摘要：示范诉讼制度示范诉讼制度是国外司法实务中的产物，域外立法及司法实务均有相关经验。近年来，我国进行了示范诉讼的探索。为进一步明晰其法理价值，有必要对其本质进行分析。本文致力于研究示范诉讼的程序构造，从比较法的视野进行分析，并嵌入我国法律话语体系，探讨示范诉讼在我国落实的可行性与潜在困境。

关键词：示范诉讼；示范确认之诉；民事诉讼

一、示范诉讼的概述

示范诉讼根据美国《布莱克法律词典》的定义，指存在共同原告或共同被告，且事实与证据相同，所要解决的法律问题亦相同的数个案件当中挑选出一个案件，经全体当事人同意，法庭作出相当于合并审理的裁定，对该案件首先进行审理并作出裁决，全体当事人均受该裁决的约束。

对于示范诉讼概念的界定，则是不同的学者界定不同。比如有的学者认为示范诉讼主要是指具有示范意义的判决，它的出现是法院对于事实或法律有相似之处的许多案件，择定一些案件审理并由此产生的判决，对于其他案件的当事人具有约束力。这样看来这种界定与判例的性质有些许类似。狭窄意义上的示范诉讼主要是指通过达成协议才能进行的诉讼，该过程中不止需要一份协议，需要的是数种协议的集约。也即狭义上的示范诉讼是一种合意诉讼模式。

另外，德国有学者认为在统一之前的西德就是采用示范诉讼，其实质就是一种实验性质的诉讼模式。在同类案件大量存在的情况下，“法院只对某一类型案件做出‘试点’判决，当事人仅提出特定的、个别的诉求、但法院的判断却具有普遍性”，示范诉讼就是指以一宗纷争作为“样本”，以其诉讼结果作为其余相同或类似案件纷争处理的准据。

日本学者小岛武司则是称之为“范式诉讼（范示诉讼）”，根据该学者的观点，进行示范诉讼要考虑以下事项，其一是有许多标的相同的大量诉讼存在，且是没有审理的案件，违法行为呈现一种单一性；其二是法院的作用，择定这其中的某一案件审理，前提是该法院可以管辖这些案件才行；其三是择定案件的审理目的在于认定共同的事实。

从以上的学者对于示范诉讼的定义可以看出示范诉讼有以下特征：第一，争议和法律问题具有共通性；第二，案件的选取具有代表性：第三，个案的审理具有独立性：第四，示范诉讼的判决具有扩张力。基于此笔者认为示范诉讼是指根据当当事人的约定或者法院依照自身职权选定，在具有相通事实或者法律问题的案件中，选取一个或者几个案件先行进行审理，并以选定的案件的诉讼结果作为其余案件处理的参考的诉讼制度。

二、比较法视野下的示范诉讼

（一）美国

在美国，示范诉讼具有“以审判来促进社会改革”的功能。从法律规定来看，示范诉讼是作为集团诉讼的一种替代性方式在《联邦民事诉讼规则》中出现的。

《联邦民事诉讼规则》23（b）（3）要求法院在确认集团诉讼时要评价为了公正而有效地解决纠纷，集团诉讼是否比其他方法更为优越。法院必须考虑解决纠纷的替代性方法，非集团的替代性方法就包括采用示范诉讼。当事人申请示范诉讼时，首先要征得所有当事人的同意，同时申请也要送达所有的当事人。申请人在申请时要向法院说明所有未决的案件具有相同的事实问题和法律问题，并且其愿意主动承担示范诉讼原告的义务。但是，如果申请人无法获得所有当事人的同意，那么不同意适用示范诉讼的当事人要在送达之日起 10 日内向法院说明不同意的原因。法院因此而对示范诉讼契约是否有损害其他案件当事人的利益进行审查。电请人要向法院申请中止其他案件的审理。中止审理的申请可以在任何时候提出。一日法院作出中止审理的决定，示范诉讼即可进行。

（二）德国

1.示范诉讼

德国示范诉讼的基本思路是在已经起诉的同类案件中选择一个示范案件，然后由德国地区法院一次性决定共同的事实和法律问题，进而对所有原告都产生约束力。它是参照行政诉讼法的相关规定和民事诉讼中的实践经验所制定的第一部示范诉讼的民事程序法，其对示范诉讼的一系列问题作出了全面系统的规定，是德国民事诉讼制度上的一个重要发展。为缓和示范诉讼与宪法性权利的紧张关系，《投资人示范诉讼法》规定了“第三人”制度。在示范诉讼进行期间，其他案件暂停审理，其他案件的当事人在示范诉讼中具有作为有利害关系的第三人的诉讼地位，因此享有一定的程序性权利。

2.示范确认之诉

提到示范诉讼，自然也少不了提到德国最新修改的民诉法新加入的消费者民事公益诉讼中的示范确认之诉，确认诉讼程序可以解释为符合法定标准的或者登记于特制名单上满四年的、在履行其章程任务时主要是通过非营利性或者咨询活动来维护消费者利益的团体，根据法律的规定，以自己的名义就与消费者有关的民事纠纷不以获利为目的地提起和进行的诉讼制度。

示范确认诉讼原告资格的获得，采取的是由特定机关事先予以认定的事前登记制。德国联邦司法部负责维护合格机构的名录清单。根据有关组织的申请，联邦司法部将符合法定条件的组织在清单上登记并予以公示，该资格的认定在一定期间内有效。

合格机构向法院提交诉状后，法院会在专门设立的诉讼登记簿中发布相应公告。诉讼登记簿由联邦司法部管理，可以以电子方式进行操作。在公告发布后，每个人都可以在诉讼登记簿中免费查阅。在公告发布的两个月内，至少有50名消费者在诉讼登记簿上以正确的形式有效登记了其权利主张或者法律关系时，诉讼才能正式启动。

三、示范诉讼之本土化建设

（一）基层经验

本文参考一些实务工作者的论文对于基层的示范诉讼归纳出以下几类，并且提出一些自己对于其采取改种制度背后的法理疑惑。

1.三门的示范诉讼模式

浙江省台州市三门县法院自 2013 年开始探索试行示范诉讼模式，经过积累总结后，2015 年制定《关于涉众型案件适用示范诉讼模式的意见》，形成了一套较为成熟的做法，最高法院亦进行了推广。在示范诉讼的启动上，由立案庭提出初步意见后层报分管院长或院长决定。决定采用示范诉讼的，立案庭选定示范案件，并与双方协商选择经立案调解还是经审判程序解决。当事人不同意采用示范诉讼模式的，立案庭将选取的示范案件立案并移送业务庭，业务庭接收后引导进行诉讼程序示范。案件一审审结后，当事人批量上诉的，可引导当事人选择示范案件或典型案件上诉，如果二审改判，其他同类案件可启动审判监督程序进行纠错。

笔者对于这些操作中存在以下一些疑问。首先，以示范案件的结果为其他案件的参照依据，其背后的法理依据是什么，是否违背了法官独立的概念。参照二字概念模糊，究竟在何种程度上来进行适用。其次，其他当事人旁听，这些旁听当事人的诉讼地位应该如何认定。最后，示范案件改判，其他案件只能进行审判监督程序纠错，这是否会加重二审法官的压力，同时，审判监督程序也可能成为常用之程序而丧失了审级制度之作用呢。

2.青海的示范诉讼试点

2017 年，青海省高级人民法院制定《青海省基层人民法院一审民事行政案件示范诉讼试点办法》，对示范诉讼的适用进行了规定。根据该规定，适用示范诉讼方式须由各基层法院负责立案工作的部门报请院长决定，且示范案件审理后形成的裁判意见须经审判委员会研究同意后方能作为批量处理的示范规则。在具体审理程序上，要求示范案件的审判必须公开进行，其他待批量处理案件在征得当事人同意的情况下可以不开庭审理。对示范案件上诉后确需改判或者发回重审的，须经审判委员会研究决定。同时，对不同基层人民法院受理的系列性或群体性案件也可以采取示范诉讼方式处理，但受理案件的法院应将形成的示范规则报中级法院审判委员会同意方能适用。

笔者对于青海的试点改革主要是基于审判委员会的作用地位在示范诉讼中发挥重要决定作用的法理依据什么，是否是基于中国特色国情来考虑的呢，是否有足够的法律逻辑来支撑呢。用时，受理案件的法院将示范规则报中级法院同意后才能适用，那是否可以直接由中院管辖示范诉讼案件呢，何必增加基层法院的工作任务，而且还存在违背法院、法官在审理案件时独立审判的内涵之风险。

3.上海示范判决机制

2021 年 4 月，上海市高级人民法院制定了《关于群体性金融纠纷示范判决机制的规定》，规定在处理群体性金融纠纷时，选取具有共通事实和法律争点的案件先行审理、先行判决，通过发挥示范案件的引领作用，妥善化解平行案件。具体做法是：在示范诉讼的启动上，可以由当事人申请法院适用，法院也可以根据具体情况依职权适用，适用时应经过专业法官会议讨论：在庭审程序上，示范案件选定后应当适用普通程序优先审理，着重审查共通的事实和法律争点，涉及有关专业问题的，可以委托专业机构出具意见，或指派专家辅助人出庭，或选用专家陪审员参与案件审理；在上诉程序上，示范案件的当事人可以提起上诉，二审法院受理后应建立绿色通道、快审快判，示范判决所认定的共通事实或法律适用标准发生变化的，应通过有关平台予以公告。

笔者对于最后上海的示范诉讼之模式构建总体上是比较赞成的。

（二）理论困境与现实障碍

基于实践经验和一些学者的学术研究，我国示范诉讼制度面临着一些障碍。

1.冲击法定庭审程序

根据诉讼法的规定，当事人享有举证的权利和陈述的权利，但在实行示范诉讼时，法院已经对大量的相同或类似证据进行了审查，对相同的事实和法律适用问题听取了示范诉讼双方当事人的陈述意见，为了避免重复性劳动，实现诉讼经济，有必要对非示范案件的庭审进行简化。但目前，该种程序简化缺乏明确的法律依据，尤其在非示范案件当事人参与示范诉讼的程序性权利尚无法律制度予以保障的情况下，这一做法有侵犯当事人举证权和陈述权之嫌，其正当性容易引发质疑。虽然青海法院的规定是以当事人同意为前提，但当事人的同意弱化其效果，在当事人以不同意为由拖延诉讼的情况下，法院缺乏有效的应对措施。此外，示范诉讼启动后，未立案案件的暂缓受理和已受理案件的中止审理都缺乏明确的法律依据，为了避免案件超过法定审理期限，法官有时不愿采用示范诉讼。

2.冲击既判力的相对性

示范诉讼裁判效力的扩张是示范诉讼制度的魅力所在，但通常情况下，根据程序保障理论，任何人未经正当的法律程序，法院不得作出对其不利的判决，因此既判力的主观范围应限定于当事人之间，即原则上既判力只对当事人产生拘束效力，不能及于案外之第三人，这就是既判力的相对性原则。该原则得到两大法系的普遍认可，在许多成文法系国家和地区比如日本和德国的民事诉讼法，都对既判力主观范围作出了明确的规定，我国学术界也基本认可该原则。既判力的相对性是理所当然的，因为案外人没有参与诉讼，没有机会行使权利，而让其承受判决的既判力是不公平的。要使示范诉讼对既判力主观范围的突破具有正当性，就应当满足既判力扩张的条件。根据既判力的扩张理论，为了满足司法实践对于诉讼经济以及司法判断一致性的要求，裁判的既判力可在特定的情形之下向当事人以外的第三人扩张，扩张的前提就是在程序上保障这些被及于既判力的第三人利益，因此示范诉讼制度的设计应当注重保障非示范案件当事人的参与权和知情权等程序性权利，让非示范案件的当事人以有利害关系当事人的身份参与到示范诉讼中。

3.缺乏合理的上诉程序构造

虽然示范诉讼化解群体性案件的效果值得肯定，但也有部分案件效果不甚理想，甚至引发了当事人的群体上诉，消解了示范诉讼实现诉讼经济、节约司法资源的功能。比如在因房屋征收引发的众多被征收人诉某区政府行政纠纷系列案件中，一审法院选择其中一起案件作为示范案件进行了审理，判决驳回了被征收人的诉讼请求，被征收人提起上诉后，二审法院维持原判。判决生效后，法院将该案件裁判结果适用于其他被征收人提起的诉讼，裁定其余案件适用示范案件的行政判决，后其他被征收人纷纷提起上诉。因二审程序未能避免，示范诉讼在审判效率方面的作用大打折扣。要使示范诉讼真正成为一种高效化解群体性案件的诉讼模式，在设计示范诉讼程序时，除了要简化非示范案件的一审程序外，还应对当事人的上诉权进行适当限制，避免二审法院重复劳动。

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作者简介：谢媛媛，生于1999年8月，女，汉族，江苏常州人，苏州大学硕士在读，诉讼法学方向