摘要：【背景和目的】我国强制性国家标准《电子烟》（GB 41700-2022）颁布实施后，针对电子烟经营的违法犯罪问题，提供了具体的参照标准和实践指导意义。【方法】通过对涉刑电子烟的多层次初步认定，对标强制性国家标准《电子烟》的参数指标，结合检测规程对烟碱进行检验鉴定，明确了具体的法律规制方向。【结果】根据法律规制的方向，应结合各个涉刑电子烟案件的情节内容，进一步细化定罪量刑的关键证据要素和规格，切实符合罪责法定原则。【结论】通过对涉刑电子烟案件法律规制问题的研究，需尽快落实电子烟真伪鉴别的第三方检测机构中国计量认证CMA标志授权，建立电子烟原辅材料的监管机制，推动上下层级的司法实践统一指导，强化多部门协作的链条式打击力度，以扩大社会宣传面来调动公众的社会监管，从而将电子烟监管纳入到法治化监管的轨道上来。

关键词：电子烟；刑事案件；法律规制

1 电子烟的定义、分类

长期以来，广大人民群众认为电子烟主要分为雾化电子烟和加热不燃烧电子烟两类。而实际上，根据2022年5月1日起我国正式实施的《电子烟管理办法》第四十三条规定：加热卷烟纳入卷烟管理。明确了加热不燃烧卷烟不属于电子烟，而属于烟草制品。

2022年10月1日，在我国颁布实施的强制性国家标准《电子烟》（GB 41700-2022）中，界定了电子烟及相关材料的术语和定义，明确了电子烟是一种用于产生气溶胶供人抽吸等的电子传送系统。《电子烟管理办法》中所称电子烟包括烟弹、烟具以及烟弹与烟具组合销售的产品。市场上销售的电子烟主要分为一次性电子烟和组合式电子烟两类。一次性电子烟是将电子烟所有组件组装为一个整体，并且在烟液消耗完后无法再进行填充或更换烟液使用的一次性产品；组合式电子烟则是由烟弹、烟具组合使用的产品，在烟弹中的烟液消耗完后，可将新的烟弹与原烟具组合继续使用。

2违法电子烟销售现状及危害性

从2022年10月1日过渡期后，柳州市城区烟草专卖局查获的市场类电子烟涉刑案件来看，主要分为“奶茶杯”、“可乐罐”等一次性电子烟和可添加烟油的组合式电子烟。一次性电子烟的受众群体主要面向中小学生，在中职院校、中小学校周边的文具店等进行集中销售；组合式电子烟的受众群体主要面向青年人，在酒吧、KTV等封闭式娱乐场所中进行发售。

非法生产的电子烟产品在生产加工环境、原材料选择、添加剂使用、制作工序、质量控制等方面随意性很强，存在各种严重质量安全隐患，对使用者会造成极大的危害。另一类，主要将四氢大麻酚或合成大麻素类、依托咪酯的咪唑类衍生物等添加进烟油和烟弹中，让吸食者容易出现头晕站不稳，东倒西歪等类似酒醉的状态，身体不受大脑控制出现抖动，说话没有逻辑性，对大脑功能、生长发育、泌尿系统等均有巨大伤害。

伴随着电商经济，电子烟交易主要通过网上完成，借助快递物流完成货物收发，需要进行链条式打击，只破获一个环节难以准确认定犯罪。同时，雾化型电子烟由于与传统烟草外形、成分没有相似性，主观认知的辩解影响到定性、甚至罪与非罪。

3 电子烟涉刑案件法律规制问题分析

2022年11月29日，柳州市城区烟草专卖局联合公安机关在柳州市鱼峰区某小区停车场内查处非法经营电子烟案件一起，经调查，涉案嫌疑人陈某在未办有烟草专卖零售许可证的情况下通过非法渠道购进电子烟以及依托咪酯药品，自行将依托咪酯药品混合在烟油中并注入烟弹内，组装成电子烟后进行销售。2023年2月25日，柳州市城区烟草专卖局联合公安机关在柳州市某商业城的经营店铺内查处非法经营电子烟案件一起，经调查，涉案嫌疑人戴某通过电商渠道购进非法生产的电子烟成品并在其经营店铺内进行批发、零售，经追查，于2023年3月24日在广东东莞将其上线成功抓捕，该案共刑拘12人，两起案件均以非法经营罪进行定罪量刑。通过以上述两起电子烟涉刑案件侦办过程中与司法机关进行的有效实践为依托，下面对电子烟涉刑案件的法律规制问题进行分析。

3.1电子烟的认定

2022年4月25日，国家烟草专卖局印发了《电子烟产品质量监督抽查实施细则等三个文件的通知》，这三个文件进一步明确了对电子烟产品质量监督抽查、电子烟鉴别检测、电子烟产品包装三个工作的具体要求和规定。但通过鉴定确定是否为电子烟还是不具有现实操作性，因为根据《细则》鉴别检测依据要求，送检的前提是检材为电子烟或者可以判断为电子烟，因此实务当中认定涉案物品是否为电子烟，需借助执法者的判断通过以下几个维度进行认定。

3.1.1嫌疑人供述

在上述两起案件中，无论是在对犯罪现场进行查处过程中，还是对嫌疑人讯问过程中，嫌疑人对自己所生产、销售、运输的产品均主动供述为电子烟产品，并详细供述其操作过程，嫌疑人的自我供述可以作为认定电子烟的依据，则可以将查获的电子产品初判为电子烟，可以进行电子烟的抽样送检。同时可以判定嫌疑人在主观上系明知，即使嫌疑人在庭审中翻供并以“不知”为由提出上诉，但不能出示证明自己确实“不知”的相关证据，应当维持对“明知”的判定结论。

3.1.2烟草专卖局证明

对查获物品是否属于电子烟产品，烟草专卖行政主管部门以国家标准《电子烟》（GB 41700-2022）中所定义的电子烟为参照，对查获物品进行判定并出具查获物品为电子烟的证明，可以作为电子烟初判的有效证据。

3.1.3公安机关侦查实验

公安机关对查获物品进行分类和抽样，再对进行侦查实验，可以从外观特点、使用原理、电子特性、功能作用等方面，可以确定该抽样物品是通过电子传送加热燃烧系统，可供人抽吸且能产生气溶胶的，符合国家标准《电子烟》（GB 41700-2022）中所定义的电子烟描述，且该电子烟属于可以正常操作使用的电子产品。

3.2电子烟中的烟碱鉴定

对于电子烟涉刑案件中的烟碱成分的检测是对案件的定性起到关键重要的重要依据。因此，检测机构在对送检样品检测中，重点需要对雾化物进行成分检测，分别按照《电子烟烟液烟碱、丙二醇和丙三醇的测定气相色谱法》（GB/T41701-2022）和《烟草特征性成分生物碱的测定气相色谱——质谱联用法和气象色谱——串联质谱法》（YC/T 559-2018）进行测定，观察测定结果是否符合《电子烟》（GB 41700-2022）中的规定。只有通过对雾化物和电子烟释放物的测定，才能确定在送检抽样样品的雾化物中是否含有烟液烟碱，才能更好地进行定性，确保法律规制不出现偏差。

3.2.1烟油雾化型电子烟的定性方向

经过抽样检测确定样品中的成分含有烟液烟碱时，是通过对送检样品的雾化物以及进行模拟电子烟抽吸产生的释放物的化学成分进行检测得出的鉴定意见，其鉴定意见上加盖了中国计量认证CMA标志，符合刑事司法认定的证据规格标准。依据《中华人民共和国烟草专卖法》第二条第二款、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第六十五条之规定，烟碱来源于烟草提取物，至少含有烟草成分，而且产生气溶胶的过程也是模拟卷烟，按其同质性通常理解其符合参照的要求，可以认定其为烟草制品。因此在定罪量刑时应该依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，以涉嫌非法经营罪进行规制。

3.2.2无烟碱电子烟的定性方向

经检测未含有烟碱成分的电子烟产品，依据《电子烟管理办法》第二十六条规定：禁止销售除烟草口味外的调味电子烟和可自行添加雾化物的电子烟。该条款内容是指调味电子烟禁止在中国境内销售，且消费者无法自行向购买的电子烟及电子烟烟弹中添加雾化物。因此，其在中国境内销售未获得授权许可，不能以涉嫌非法经营罪进行规制，要进一步对其真伪进行鉴别检验，明确其是否属于非法生产或是属于假冒、伪劣产品进行法律规制。

3.3电子烟犯罪涉嫌罪名分析

结合上述提到的已经查处的两起电子烟涉刑案件，以及与司法机关在侦办过程中的研究探讨和实践运行，将从下文中以每个涉及的刑事罪名进行明晰，进一步对相关法律规制的重要构成要件进行分析和讨论。

3.3.1非法经营罪

根据两高司法解释，首先以鉴定意见中其含有烟碱确定其属于烟草制品，是国家专卖专营的监管范畴，应当办理烟草专卖零售许可证。在实际侦办过程中，有可能遇到嫌疑人办理有烟草专卖零售许可证，但其经营范围仅仅局限于卷烟、雪茄烟。但在非法经营罪定罪时，依然应该认定其具有国家的授权许可经营资格，只是超范围经营，应当定性为行政处罚，而非刑事处罚。其次，根据公安机关的讯问笔录中嫌疑人供述其销售的产品为电子烟，属于主观表现为故意的情节。最后，应该通过核实上下线的物流单据、销售单据、转账记录、聊天记录中的订货信息等证据，明确非法经营的成本单价、进货单价、销售单价、进货品种及其数量，厘清非法经营的经营数额、违法所得、利润等，为非法经营罪的定罪量刑提供强有力的证据支撑。

3.3.2假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪

电子烟产品生产者未经注册商标所有人许可，故意在生产同一种电子烟产品上使用与注册商标相同的商标，侵犯了他人的注册商标专用权和国家的商标管理制度，因此构成假冒注册商标罪，对该罪的定罪的关键在于嫌疑人是否明知侵权注册商标的行为仍然为之。公安机关在讯问嫌疑人时，应着重从其是否明知生产、销售的电子烟是否为注册商标的品牌认知入手，明确其主观故意的情节体现。其次，可以将查获的电子烟样品送到相应的注册商标的电子烟厂商进行鉴别，以其出具的假冒注册商标的证明或说明、以及执法部门提供的视频图片信息等证据材料，进一步做实嫌疑人的犯罪事实。而假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪在电子烟涉刑案件中的区别在于是否存在销售行为，若存在销售假冒注册商标的电子烟产品的行为，则构成销售假冒注册商标的商品罪。

3.3.3生产、销售伪劣产品罪

生产、销售伪劣产品罪的定罪关键在于产品的性质鉴定上，但目前国家烟草专卖局认证的电子烟检验检测机构没有获得中国计量认证CMA标志。《电子烟产品鉴别检测实施细则》第十三条规定的情形中，“未经许可生产且不符合电子烟强制性国家标准的”“伪造产品产地的”、“伪造或者冒用他人厂名、厂址的”，并不需要专门知识才能进行判断。因此在现有电子烟检验检测机构没有获得中国计量认证CMA标志情形下，建议参考《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第十条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第十七条的规定，对于是否伪劣产品难以确定，可以送专业的检测机构进行检测，专业的检测意见虽然不能直接作为证据规格中的鉴定意见使用，但仍然可以作为重要专业检测结论成为司法机关的重要参考依据。

另外，电子烟也属于电子产品，如果被查获的电子烟属于无生产日期、无质量合格证以及无生产厂家的产品；无生产厂名，无生产厂址，无生产卫生许可证编码的产品，市场监管部门可以将其定性为“三无产品”。依据《中华人民共和国产品质量法》第二十七条、第三十六条、第五十四条，以及《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定，可以以生产、销售伪劣产品罪进行定罪量刑。

3.3.4妨害药品管理罪

依托咪酯是一种麻醉类处方药品，只有取得《药品经营许可证》的医疗机构才可以合法使用依托咪酯制剂，只有取得《药品经营许可证》的药品批发、零售企业才可以销售依托咪酯原料及制剂。依托咪酯显然并不是国务院药品监督管理部门禁止使用的药品，如果要认定该罪名，要证明查获的上头电子烟中的依托咪酯为“未取得药品相关批准证明文件生产或者明知是上述药品而销售”。从司法实践认定的角度，嫌疑人不仅要认识到上头电子烟添加的是依托咪酯，还要知晓这些依托咪酯未获得批准证明文件。如此认定，在链条式打击中，只有上游个别嫌疑人才能构成该罪。鉴于依托咪酯属于麻醉类处方药，其生产、销售都有明确要求，在嫌疑人未向正规渠道获得依托咪酯，应当推定依托咪酯未获得批准证明文件，嫌疑人自行在烟油中添加依托咪酯等药物并注入烟弹内组装成电子烟后进行销售的行为，可以构成妨害药品管理罪。

3.3.5贩卖毒品罪（未遂）

上头电子烟（添加依托咪酯成分）的泛滥，源于其可以作为毒品的替代物，且难以被常规的毒品快速检测试纸（试剂）检测出。因此，该罪定罪的关键在于：首先要明确嫌疑人是否知道其销售的“上头电子烟”添加成分，如果明知是依托咪酯，就无法以贩卖毒品罪定罪量刑。其次要明确嫌疑人销售的对象，是否为曾经吸毒人员，或想初试吸毒的人员，且是否向其销售对象宣称与毒品有相同的使人致幻或上头的效果，并承诺即使被公安机关查处，也无法通过毒品快速检测试纸（试剂）检测出，证明其销售上头电子烟的行为就是作为毒品的替代物，加之嫌疑人添加成分后巨大的利润差等证据，应当认定其为贩卖毒品。最后，要对上头电子烟的成分进行检测，如果是依托咪酯等未列入毒品序列的成分，应当将其以贩卖毒品罪（未遂）定罪量刑。如果检测出的成分为毒品序列，应当以贩卖毒品罪定罪量刑。

4 电子烟监管的建议

4.1落实真伪鉴别资质，提高证据证明效力

现阶段，对于真伪电子烟的鉴定方面还存在很多问题。一种情况是电子烟生产企业是取得烟草专卖许可证的电子烟生产企业，但这一批电子烟产品属于伪劣产品；另一种情况是电子烟生产企业本身就没有取得烟草专卖生产企业许可证，生产电子烟产品的行为就已经属于违法，如何让存在违法行为的企业出具证明或说明自己存在违法行为。因此，应建立系统、规范的电子烟真伪鉴定流程，完善电子烟检验检测机制，授权符合条件的第三方检测机构中国计量认证的CMA标志，使检验报告具有法律效力，成为打击假冒、伪劣电子烟刑事案件的重要鉴定结论。

4.2加强原辅材料监管，完善系列监管机制

电子烟产品的原辅材料非常的多样化。例如组装电子烟需要用到的铝管、塑胶、硅胶、棉、油杯、电池等材料，不同规格的电子烟所需要的原辅材料种类和型号都不一样。这些品类繁多的原辅材料既不属于烟草专卖品或烟草制品，其生产也不在管控范围内，但却是组装电子烟产品不可缺少的部分，鉴于电子烟原辅材料来源广泛，难以进行有效控制。因此，国家和烟草专卖行政主管部门应该进一步完善电子烟产品原辅材料的管理规定，明确电子烟产品原辅材料在烟草制品和烟草专卖品中的划分，进一步明确电子烟原辅材料的监管主体、监管范围、监管内容、监管方式等重要事项，从而不断建立、健全和完善电子烟的系列配套监管机制。

4.3推动上下司法实践，强化基层办案依据

电子烟涉刑案件已经成为新型的经济类案件类型，广受社会公众的关注，因此建议从上至下或从下至上的双向推动司法实践落地。从上至下：国家烟草专卖局、最高人民法院、最高人民检察院等司法机关，应进一步加强对涉电子烟刑事案件的法律规制问题进行研究、讨论，并针对涉电子烟刑事案件在审理过程中具体应用的法律法规做出解释，形成具有指导性、实用性意见的《两高司法解释》，确保地方各级人民法院和人民检察院在审理规制涉电子烟刑事案件中国家法律的统一和正确实施。从下至上：通过研究分析涉电子烟刑事的案件类型、构成要件、证据规格、法律适用等相关问题，组织基层司法机关进行专项专题论证，形成统一的认定标准和判定意见，给予基层办理涉电子烟刑事案件的有力指导方向和重要保障。

4.4加大社会宣传力度，实现社会共管共治

为了进一步保护未成年人免受电子烟的侵害，以及涉毒、涉药等添加型电子烟对人体机能损害，应充分借助多种宣传媒介的方式，集中加强对非法生产、销售的电子烟产生的社会危害、人体危害，以及衍生的次灾害等进行广泛宣传。烟草专卖行政主管部门应该进一步联合各政府机关、企事业单位，组织开展送法入机关、乡村、社区、学校、企业、单位的“法律六进”活动，向社会普及电子烟危害知识，宣传电子烟相关法律法规，提高社会认知度，增强公众的自我保护意识，并不断加强对电子烟监管的“12313”举报投诉热线的宣传，进一步扩大电子烟举报投诉渠道的知晓覆盖面，为严厉打击电子烟违法案件拓展信息来源，营造社会公众参与电子烟监管的良好氛围，推动实现电子烟违法行为的社会共管共治。

4.5建立“1+N”大协同平台，强化链条式的打击

烟草专卖行政主管部门应积极联合公安、市场监管、邮政、海关等部门，依据职能优势，建立打击电子烟违法行为“1+N”大协同平台，签订多部门间的战略合作备忘录，实现多方联动、共治共享、互利共赢目标的电子烟违法犯罪行为治理体系。通过加强多门联合的市场检查力度、频次、范围等，始终坚持“办案重在查人”的思路，将案件追查到底，进一步强化立体式、层级式、链条式的电子烟违法犯罪行为打击。通过定期或不定期对电子烟违法监管的成果、电子烟犯罪案件单案办理、对已查获非法电子烟产品公开销毁等进行大力宣传，提高执法机关的公信度，极大地震慑电子烟违法犯罪分子的气焰嚣张，依法严厉打击各类涉电子烟违法犯罪行为，切实维护国家和人民的根本利益。

参考文献：

[1] 吴静. 解读：《电子烟管理办法》的六大亮点[J]. 法律与生活， 2022（12）：25-28.

[2] 蒋佳艺. 普通消费品、药品抑或烟草制品：电子烟产品的规制路径[J]. 医学与法学， 2022（4）：58-64.

[3] 周加海， 喻海松， 李静. 《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用[J] ，人民司法，2022（10）：28-34.

[4] 孙世强， 王万琼. 论注册商标的刑法保护[J]. 西南石油大学学报（社会科学版）， 2003（1）：56-59.

[5] 张默. 电子烟能戒烟？小心另一种上瘾[J]. 人人健康，2022（9）：30-31.

[6] 最高人民检察院. 关于印发最高人民检察院第十八批指导性案例的通知[J].人民检察，2022（8）：46-54.