在银行信贷业务中在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。在建工程抵押作为一种不动产抵押权，是银行住房开发贷业务中普遍采用的担保方式。但受近年来房地产行业不景气及部分楼盘烂尾等事件影响，最高院于2023年4月20日施行的《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》，充分体现了“保交楼、保民生、保稳定”的政策导向，同时对银行在建工程抵押担保贷后管理提出了更高要求。

1.在建工程抵押担保业务存在的法律风险

一、抵押权设定前欠缴风险。抵押权设定前欠缴的税款具有优先受偿权，《中华人民共和国税收征收管理法》第四十五条规定：“税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行”。该规定明确了国家税收优先受偿的情形为“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的”，否则，仅优先于无担保债权。

二、工程款价款优先于抵押权的冲突风险。房地产开发业务要求落实项目的土地使用权、在建工程和已建成房屋等资产提供抵押担保。《民法典》第八百零七条规定：“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。这条明确了工程款是优先于抵押权受偿的法定权利。《商品房预售资金监督管理》规定：重点监管额度是监管账户中确保项目竣工交付所需的资金额度，根据商品房项目建设工程造价、施工合同金额以及项目交付使用条件等因素确定。重点监管资金只能用于支付施工进度款、设备材料款，不包括勘察、设计、监理等费用。

三、商品房消费者居住权与银行抵押权的冲突风险。《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（法释〔2023〕1号）第二条规定：“商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以适用前款规定”。第三条规定：“在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，商品房消费者主张价款返还请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持”。简言之，以居住为目的购买房屋并已付全款的，商品房消费者交付房屋请求权或退房退款请求权优于抵押权。

四、在建工程竣工后未及时办理现房抵押登记的风险。《不动产登记暂行条例实施细则》第七十七条规定，“在建建筑物竣工，办理建筑物所有权首次登记时，当事人应当申请将在建建筑物抵押权登记转为建筑物抵押权登记”。《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款规定：“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记”。转登记实质上是对抵押物类型的变更，抵押权并不因未转为房产抵押登记而解除或灭失。但实践中，也有因债权银行在竣工后未申请现房抵押登记，致使个别法院不支持在建工程抵押权自动延续的判例。

2.在建工程抵押担保业务风险防范措施：

一、在办理住房开发贷业务时，为避免产生税款征收与抵押权优先受偿的法律冲突，我们应该在尽职调查环节对房地产开发企业是否已依法足额缴纳各项税款进行核实，必要时还应向税务机关查询其税务清缴情况，防范税款优先受偿的法律风险。

二、在住房开发贷业务中，一是资金监管银行要严格按照预售资金监管相关规定及相关协议约定，执行销售资金封闭管理，购房定金、首付款、商业银行发放的按揭贷款和其他形式的购房款等房屋销（预）售资金以及车位销售款等项目其他收入，全部直接存入监管账户，确保重点监管资金额度能够完全满足项目竣工交付所需资金；二是坚持“专款专用”原则，重点监管资金只能用于购买项目建设必需的建筑材料、设备和支付项目建设的施工进度款及法定税费。监管额度内的资金，在商品房项目完成房屋所有权首次登记前，商业银行不得擅自扣划。如商业银行违反预售资金三方监管协议，未经所在市、县住房和城乡建设部内核实同意，擅自拨付监管额度内资金的，将承担负责追回资金的义务，无法追回的还将承担相应赔偿责任。

三、一是要充分认识到商品房消费者超级优先权的适用条件，即是否已支付全部价款、楼盘有无实际交付可能、所购房屋是否以满足居住为目的，否则，商品房消费者是不具有超级优先权的；二是对以出售为主或销售回款能够覆盖贷款本息的项目，经营行应及时根据销售计划合理确定贷款期限和分期还款计划。同时加强贷后管理，严格落实按销售进度还款的要求。

四、从风险防范角度出发，在住房开发贷业务中，银行作为抵押权人应按要求准备相关资料，及时与房地产开发商办理在建工程抵押登记转化为房屋抵押权登记的手续。