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摘要：借名买房关系中，借名人基于合同履行‍‍所获得对房产实际占有、使用、收益的权能，‍‍与物权法上所规定的所有权权能存在本质区别，‍‍借名人缺少登记的生效要件，‍‍尤其是在我国现有不动产登记制度日益完善的情况下，其并不享有法律上的物权，借名买房人不能基于所谓的物权‍‍优先于债权的原则来对抗法院强制执行，但依据《执行异议复议规定》中第29条所体现的生存利益保护原则‍‍，本文提出，借名人可以基于权利变动规则之外的其他因素，如基于生存利益保护的需要以排除强制执行。

关键词：借名买房 物权‍‍优先于债权 生存利益保护‍‍ 排除强制执行

借名买房指实际购房人基于各种原因借用他人名义购买房产，房产登记在出名人名下的一种社会现象。借名买房涉及到当事人的重大利益，包含复杂的法律关系，牵涉多方主体，借名买房案件中借名人能否对抗申请执行人，排除法院强制执行等问一直没有明确的法律规定，在审判实践中存在着不同的处理方式。

一、现实分歧：不动产借名人执行异议之诉中借名人对案涉房产的权属争议

甲（案外人）因限购政策原因‍‍与乙（被执行人）签订了一份借名买房协议，甲借用‍‍乙的名义购买了一套房产，‍‍所有的出资以及房产的交付使用都由甲实际负责，即甲是实际的‍‍房产权利人，‍‍乙是具有购房资格的出名人，‍‍此后丙作为申请执行人，因为和乙之间存在金钱‍‍债权纠纷，将乙诉至法院并且进入执行程序，‍‍法院依据丙的申请查封了‍‍登记在乙名下，实际由甲出资所购置的房产，甲就作为案外人提出了书面异议，被裁定驳回后进入执行异议之诉中，并提出两项请求，第一是请求确认房屋为其所有；‍‍第二是请求排除法院对该房屋的执行措施。本案是借名买房案件所引发的执行异议之诉基本类型，‍‍实践中，‍‍关于不动产借名人执行异议之诉中借名人对于案涉房屋是否拥有物权的认定一直争论不休，裁判标准也一直未予明确，法院处理思路极不统一。

（一）依据真实的权利状况对案涉房屋的权属予以认定

广东高院《关于审查处理执行裁决类纠纷案件若干重大问题的解答》第11条规定，金钱债权执行中，人民法院针对登记在被执行人名下的房屋实施强制执行，案外人主张其与被执行人存在借名买房关系，且能够提供证据证明被执行人只是名义产权人、案外人才是实际产权人的，如不存在损害国家利益、社会公共利益的情形，可以排除执行。

（二）借名人不能直接以借名买房关系来排除执行

北京高院《关于审理执行异议之诉案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》第19条规定，法院在执行生效法律文书确定的金钱债权过程中，对登记在被执行人名下的特定房屋实施强制执行，案外人以其与被执行人之间存在借名买房关系，其是房屋实际所有权人为由，要求对该房屋停止执行的，一般不予支持；申请执行人要求对房屋许可执行的，一般应予支持。江苏高院《执行异议与执行异议之诉案件审理指南（二）》第14条规定，金钱债权执行中，执行法院对案涉房屋采取查封措施后，案外人以其与被执行人存在借名买房关系，且系房屋实际所有权人为由提出异议的，应裁定驳回异议。由此引发的执行异议之诉案件，应驳回其诉讼请求。

（三）借名买房司法裁判规则的搁置

关于借名买房，最高院尚未出台相关统一裁判尺度，但从最高院相关司法解释等征求意见稿中可反映出一个客观状态，即司法机关对于不动产借名人的执行异议之诉处理‍‍在内部存在巨大的争议，有两派截然相反的观点，至今莫衷一是。在2019年颁布实施的‍‍《全国法院民商事审判工作会议纪要》的征求意见稿第119条里面曾经出现过类似规定，‍‍并提出了两种截然相反的观点，方案一是在金钱债权执行过程中，人民法院针对登记在被执行人名下的房产或者有限责任公司的股权等实施强制执行，案外人有证据证明其系实际出资人，与被执行人存在借名买房、隐名持股等关系，请求阻却执行的，人民法院应予支持；方案二是人民法院不予支持上述请求，但最终在《全国法院民商事审判工作会议纪要》正式公布的时候，此条被删除，该问题的司法裁判规则又处于搁置状态。此外，在最高院向社会征求意见的《关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）》中，‍‍第13条同样给出了两种截然相反的方案。

二、理论碰撞：“物权说”与“债权说”的纷争

借名买房纠纷中，对于借名购买的房屋，借名人享有何种权利的争议，背后的理论基础主要为“物权说”和 “债权说”的不同论断。

第一种观点为“物权说”，即如当事人能证明双方借名买房，则当事人间的真实意思系借名人购买房屋并取得所有权，出名人虽被登记为权利人，但并非当事人的真实意思表示，且不动产权属证书及不动产登记簿不具有“绝对”的“证据力”，不能仅依据不动产权属证书及不动产登记簿确定不动产的权属，而应当依据不动产真实的权利状况确定权属，若不动产登记簿的权利推定力因有证据证明权属的真实状态而遭到否定，则应回归到真实权利状态，故当事人请求确认物权的，应予支持。

第二种观点为“债权说”，即出名人购房的买卖合同真实有效且完成了所有权登记，登记权利人是唯一合法所有权人，借名人与登记权利人间关于房屋所有权归属的约定只能约束双方，不产生直接设立房屋所有权的法律效力，作为借名人仅有要求协助办理所有权转移登记的债权，在转移登记实际完成之前，其不能根据借名买房协议的约定直接取得所有权，但可提起合同之诉，要求登记权利人为其办理房屋过户手续。

（一）金钱债权执行中，人民法院对登记在被执行人名下的财产实施强制执行，案外人提起执行异议之诉，请求排除强制执行，经查证属实，且不违反法律、行政法规强制性规定，亦不违背公序良俗的，人民法院应予支持

1.借名买房合同一般有效

借名买房人虽然违反了限购等政策，但是不应当导致物权的消灭‍‍或者直接归出名人所有的法律后果，这与当事人之间借名买房的真实合意存在直接冲突。同时，按照实际权利主义，限购政策并非法律、行政法规，不属于《合同法》第52条规定的合同无效情形，现有法律无违反限购政策等导致物权消灭的相关规定，即甲的借名买房行为并非当然导致其对房产的所有权消灭，其依然享有实际权利。

2.借名买房关系中，借名人和出名人之间存在真实的借名买房关系，登记在出名人名下的房产与实际的权利状态不一致，‍‍属于借名买房所致登记错误的情形

首先，‍不动产物权登记产生的公示公信效力，系对社会公众产生的外部效力，但仅是一种推定效力，当事人有证据证明真正权利人时，可以推翻这种推定，维护事实上的真实。不动产登记行为只能产生权利推定效力，登记行为本身并不产生物权。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第2条之规定，当物权登记与实际权利状况不符时，要以实际权利状况为依据认定事实。

其次，案涉房屋的代持行为不能导致物权丧失。双方通过借名买房的外在形式，将房产登记于出名人名下，是对物权的处分方式，当借名买房的物权归属发生争议时，真实权利人可直接向法院请求确认物权归属。

最后，从现行法律规则看，外观主义是为保护交易安全设置的例外规定，一般适用于因合理信赖权利外观或意思表示外观的交易行为。实际权利人与名义权利人的关系应注重财产的实质归属，而不单纯地取决于公示外观，故甲仍是实际物权人，其利益应当优先受到保护，‍‍丙对于该套房产的执行请求也不会得到支持。

3.申请执行人对被执行的房屋并不当然享有特定的信赖利益，除非存在基于该房屋设定特定的抵押等行为

丙作为提供借款的一方，若主张是基于对乙名下‍‍登记有案涉房产的信赖才发生的，乙还款的担保应当是登记在其名下的案涉房产‍，则通常按照法律规定，丙可在‍‍与乙进行出借借款时签订特殊的担保合同，如对案涉房产设定抵押等，‍‍若丙没有做这样的行为，就可反推丙对于该套房产不存在特定的信赖利益。此外，若借名买房行为发生在丙和乙发生借款之后，则更不能证明丙对案涉房产具有特定信赖利益。

（二）金钱债权执行中，人民法院对登记在被执行人名下的财产实施强制执行，案外人提起执行异议之诉，请求排除强制执行的，人民法院不予支持

1.‍‍认定借名合同无效

法律上对于借名买房行为曾经存在过借名合同无效的认定，‍‍后随着法院司法态度的变化，对于借名合同逐渐从无效向有效发生了转变，如2020年9月29日作出的（2020）最高法民申4797号判决书中，对借名买房协议是认为：“限购政策并不影响房屋买卖协议的效力，上述协议并不存在《合同法》第52条规定的合同无效情形，应认定为合法有效。”多数借名买房协议显然是为了规避限购政策，但各地限购政策往往是各地政府出台的地方政策，违反该政策，并不是违反法律、行政法规的强制性规定。

但是，2020年12月26日最高院作出（2020）最高法民再328号民事判决，以限购政策不仅仅是地方性政策，而是国家政策为逻辑起点，认为该借名买房行为目的在于规避国务院和北京市的限购政策，通过投机性购房获取额外不当利益。司法对于此种行为如不加限制而任其泛滥，则无异于纵容不合理住房需求和投机性购房快速增长，鼓励不诚信的当事人通过规避国家政策红线获取不当利益，不但与司法维护社会诚信和公平正义的职责不符，而且势必导致国家房地产宏观调控政策落空，阻碍国家宏观经济政策落实，影响经济社会协调发展，损害社会公共利益和社会秩序，最终以该借名买房合同违反公序良俗原则为由认定无效。

总之，无论是有效还是无效的认定，‍‍借名买房行为本身都在‍‍实践当中不值得提倡，此时，若甲乙之间借名买房合同无效，则自然不存在确定甲拥有案涉房产所有权，排除执行的法律基础。

2.借名合同是在内部发生的债权债务关系，不产生物权变动的效果

在借名买房不违反公序良俗原则、不存在无效事由的情况下，借名人可以依据实质上的代持关系要求出名人将房屋过户至其名下，但此项权利系基于合同关系所产生的债权请求权，在经法定变更登记程序完成物权公示之前，借名人尚不能依据借名买房的合同关系未经公示程序即直接被确认为房屋的物权人，其所享有的债权请求权也不具有对世效力、排他效力和绝对效力。这不但符合我国法律关于物权变动的实然规定，也是借名人故意制造名义买房人与实际买房人不一致时应面临的权利风险，故仅依据借名买房协议，甲并不能直接成为案涉房屋的所有权人，不享有排除执行的合法权益。

3.借名人应因自己的过错承担借名的房产卷入法律纠纷的不利风险

借名合同通常是为了逃避国家法律和政策，‍‍借名人对于房屋登记在他人名下是有过错的，而且应当能够预见到此种‍‍登记错误的后果，有可能会给‍‍实际出资购房的人带来风险，‍‍甲应因自己的过错承担借名的房产卷入法律纠纷的不利风险。此外，借名人的行为不符合《执行异议复议规定》第28条里关于一般不动产买受人能够排除执行的条件。‍‍《执行异议复议规定》第28条‍‍关于一般不动产买受人能够排除执行的四项要件中，其中就包括非因‍‍买受人的过错未办理过户登记的，‍‍而在借名买房当中未办理过户登记是双方合意的结果，‍‍所以借名买房人对于未办理过户登记是存在过错的，‍‍并不能排除执行。

分析上述不同的理论观点，可以看出，借名买房执行异议之诉案件中借名人和申请执行人权利冲突问题产生的根源在于：是维护物权登记的公示公信效力和权利外观，还是维护实际权利人的合法权益的价值考量上。具体又集中在三方面问题的解决，即认定‍‍是否存在借名买房关系问题；若存在借名买房关系后，借名人对以出名人名义购买的房屋，应当享有何种性质的实体权利问题；‍‍借名人的该项权利能否排除执行问题。以上也是不动产借名人执行异议之诉的基本审理思路。

三、价值选择：借名人对案涉房产权利属性的最终认定

（一）如何认定是否存在借名买房关系

认定借名买房关系是一个事实判断问题，司法实践中主要会考虑以下几个因素，‍‍第一，了解借名买房合同签订的背景以及背后的合理性，‍‍即甲不以自己的名义直接购置房产，而和乙之间签订借名买房的合同事由。现实中，诸如存在限购、限贷政策，能够享受特定优惠政策，隐藏真实财产信息等等。第二，判断借名买房合同本身的真实性。如鉴别合同签字盖章的真实性、签订的时间、约定的内容等等，‍‍尤其是签订时间的鉴别能够‍‍大概率判断出借名买房合同是否是为了对抗某一个案件的执行而刻意伪造的。‍‍第三，理清购房款的支付过程。其中，购房款来源、转账记录、用途记载、代付主体等内容对事实的呈现尤为重要。第四，确认房屋的实际占有、使用情况。过户登记办理人、水电费、供暖费、物业管理费、钥匙、门禁、证人证言、车位等事项通常难以伪造，对于借名事实的认定具有很强的证明效力。‍‍以上四方面要素相结合起来，基本上可以判断出甲和乙之间是否真实存在一个借名买房的关系。

但是，借名人与出名人之间的合同效力则要根据实际情况进行分析，根据《民法典》第144条、第146条、第153条、第154条之规定，合同无效的主要情形有以下几种：无民事行为能力人订立的合同；双方虚假行为，如“阴阳合同”中的“阳合同”；违反法律、行政法规的效力性强制性规定的合同（最高院《全国法院民商事审判工作会议纪要》中对效力性强制性规定做了进一步解释，将其限制在金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗以及其他情形）;违背公序良俗的合同;恶意串通，损害他人合法权益的合同。结合以上法律条款，本文认为，借名人与出名人之间订立的借名买房合同，如果涉及经济适用房等政策性保障住房交易的，侵害了社会公共利益，或者利用借名方式隐匿违法犯罪所得、规避执行的等构成犯罪的，借名买房合同应认定无效；如果借名人仅是为了规避限购政策而借名，因限购政策并非行政法规、更不是法律，也就谈不上违反了两者的效力性强制性规定，虽然在一定程度上存在规避国家政策的问题，但实际上占用的是出名人的购房指标，属于个体之间的调整，具有购房资格的出名人处分了其购房资格，并不会导致限购政策的完全落空，构不成国家及他人利益的损害，不宜直接认定借名买房合同无效。

最高院最新判例中以违反公序良俗为由认定借名合同无效，但违反公序良俗条款弹性很大，怎么理解公序良俗，什么是公序良俗存在一定的不确定性，虽然《民法典》第153条第二款规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效”，但该条也应严格适用，防止滥用而导致市场秩序的混乱，故本文认为该种情形下，借名人与出名人之间订立的借名买房合同一般应认定为有效。

（二）借名人享有何种性质的实体权利

关于借名人享有何种性质的实体权利问题涉及到我国不动产物权的变动模式，‍‍‍‍在我国法律上不动产物权的变动模式通常是合意加登记，合意‍‍是基于双方所发生的民事法律行为，签署合同则为典型的表现形式，‍‍登记是登记在不动产登记机构，其会产生生效和对抗两种效力，‍‍通常情况下，基于法律行为所发生的物权变动以登记为生效要件，‍‍这在我国的《物权法》第14条以及《民法典》第209条当中都有明确的规定，不动产物权未经登记，不发生效力，‍‍基于这样的物权变动模式衍生出我国物权当中的公示原则和法定原则，‍‍遵循‍‍这种公式和法定的原则能够极大的降低社会交易的成本，‍‍应当予以坚持。由此可知，借名合同不能直接设立物权，借名人未经登记，不享有房屋所有权，仅对出名人享有债权。

另外，此前《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第2条规定‍‍，应当首先尊重不动产登记簿的推定效力，如果有证据证明登记簿记载的内容与真实的权利状态不一致的，‍‍请求法院确认特定人员享有物权的，应当予以支持，‍‍但推翻不动产登记簿推定效力的情形只限于以下三种特殊情况，一是非基于法律行为的物权变动，‍‍二是登记机关确因为自己的登记错误，‍‍三是基于法律行为所发生的物权变动，事后被确认为无效或者被撤销，‍‍那么相应的登记应当恢复，此条的适用不应当被放大，适用应当严格限制，‍‍只有这三种作为例外情况，才可以推翻不动产登记簿的推定效力，‍‍其他情形都不应当否定不动产登记簿所记载的权利状态，否则就会让不动产登记簿的公示效力受到‍‍根本性的摧毁。

（三）借名人的该项权利能否排除强制执行

基于以上分析可以判断出借名人‍‍在借名买房合同中，‍‍基于合同履行‍‍所获得对房产实际占有、使用、收益的权能，‍‍与物权法上所规定的所有权的权能依然存在区别，‍‍因为借名人没有经过登记，缺少了登记的生效要件，‍‍尤其是在我国现有不动产登记制度日益完善的情况下，其并不享有法律上的物权。基于此判断，本文可以得出一个初步结论：借名买房人是不能基于所谓的物权‍‍优先于债权的原则来排除执行。

此外，借名人也不能基于一般不动产买‍‍受人的规定排除执行。《执行异议复议规定》第28条‍‍规定了一般不动产买受人能够排除执行的四项要件，若符合，一般不动产买受人是可以排除‍‍其他债权人的强制执行的。‍‍但因在借名买房当中，一方面，“借名人”不是“买受人”，而且两者有本质的区别，不能类推适用。买受人和被执行人之间是买卖合同关系，买受人据以排除强制执行的法理依据是买受人对执行标的物的物权期待权优先于申请执行人对执行标的物的普通债权。但是，借名人和出名人之间的法律关系虽然本质上也是债权债务关系，但是明显不是买卖合同关系，很难确定借名人对执行标的物享有物权期待权。另一方面，借名人和出名人之间关于房产登记的安排是双方的合意，‍‍因为双方的合议导致登记的权利状态与实际权利状态不符，所以‍‍借名买房人对于未能登记存在过错，‍‍就不能适用上述第28条的规定。

但是，《执行异议复议规定》第29条‍‍规定了商品房消费者在满足特定条件的情况下可以排除执行，‍‍甚至可以对抗建筑工程价款的优先权，该条明确提出了生存利益保护原则‍‍，所以基于这样的要素，本文认为，在现有物权法的权利体系，包括权利变动规则之下‍‍借名买房人不能享有物权，但其可以基于权利变动规则之外的其他因素，设置具有正当性的穿透情形，如基于生存利益保护的需要以排除执行。在实务操作当中，则应当严格的审查‍‍借名买房人排除执行的理由，是否是基于居住或者生存的需要‍‍，至于对生存利益需要的保护，此方面的判断各个地方的法院曾出台过不同的指导意见，‍‍设定了非常详尽的标准，‍‍可以作为此类案件处理的规则，制度成本不高。

表四：借名买房案件裁判思路

序号 问题 思路

1 ‍‍借名买房关系的判断 （1）借名关系的事实判断。借名买房合同签订的背景以及背后的合理性；判断借名买房合同本身的真实性；理清购房款的支付过程；确认房屋的实际占有、使用情况等。

（2）借名买房合同一般有效。借名合同若涉及经适房等政策性保障住房交易的，侵害了社会公共利益，或者利用借名方式隐匿违法犯罪所得、规避执行的等构成犯罪的，应认定无效；若借名人仅是为了规避限购政策而借名，一般认定有效。此外，公序良俗原则应严格适用。

2 借名人对案涉房产享有的权利属性 根据《物权法》和《民法典》规定，应当坚持物权公示原则和法定原则，借名合同不能直接设立物权，借名人未经登记，不享有房屋所有权，仅对出名人享有债权。此外，借名买房也不宜认定为权属登记错误情形。

3 ‍‍借名人的该项权利能否排除执行的认定 借名买房人是不能基于所谓的物权‍‍优先于债权的原则来排除执行，也不能基于一般不动产买‍‍受人的规定排除执行，但其可以基于权利变动规则之外的其他因素，如基于生存利益保护的需要以排除执行。

结 语

实践中，借名买房因涉及到当事人的重大利益，法律规定并不完善，‍‍法院对于这类问题的处理也一直未给出确定的结论，‍‍同案不同判现象时有发生。本文对此问题进行梳理，提出自己的思路以供参考，即不动产‍‍借名人提起的‍‍执行异议之诉当中，若无明显的合同无效事由，一般应认定借名买房合同有效，但借名买房合同不能直接设立物权，借名人未经登记，不享有房屋所有权，仅对出名人享有债权请求权，不能基于所谓的物权‍‍优先于债权的原则来排除执行，也不能基于一般不动产买‍‍受人的规定排除执行，但可创造性的考量如基于生存利益保护的需要以排除法院强制执行，从而保障当事人的基本福祉，达到法律效果和社会效果的相统一。

作者简介：吴秋婷（1986.9——），女，汉，江苏连云港人，中共连云港市委党校法政教研室副主任。

具体案件有：最高院（2019）最高法民申3846号、河北高院（2019）冀民终12号。

具体案件有：广东高院（2018）粤民再178号、海南高院（2018）琼民申924号、浙江高院（2019）浙民终1542号。