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摘 要：近年来，新业态下灵活用工形式作为降低企业用工成本和实现劳动者自身价值最大化的缓冲区，已经成为中国劳动力就业市场的重要组成部分。然而，由于灵活用工发展较快，目前尚未形成规范化机制，法律关系界定并不清晰。因此，某些企业以规避履行传统劳动用工关系下所需承担的用人单位义务为目的，与人力资源服务公司或灵工平台合作。因此，本文结合2018年1月至2021年6月的54起司法实践案例，通过梳理裁判要点，深人分析灵活用工各主体之间的法律关系，以厘清司法实践中灵活用工模式下认定的劳动关系相关的法律风险。

关键词：新就业形态；灵活用工；劳动关系；法律风险

一、法律关系定性：合作关系与劳动关系

灵活用工模式将传统的劳动用工关系转变为平等的合作关系，一般涉及发包方（以下简称用工企业）、第三方灵工平台和接活方（以下简称灵工人员）三方。随着近两年新个人所得税法及社保人税政策的出台，传统用工模式成本激增，灵活用工渐渐成为众多如服务、餐饮、新零售、互联网企业等行业的新型用工模式，灵活用工市场得到快速发展，但与国际上发达国家的灵活用工行业占比相比还存在较大差距。当前，灵活用工尚未形成规范化机制，法律关系界定并不清晰，在司法实践中亦存在很大争议。对于灵活用工模式下用工企业与灵工人员之间的法律关系，部分法院认为二者之间存在劳动关系，部分法院则持相反观点。

二、法律关系判断：案例审查要点梳理

由上述两个案例可以看出，当前司法实践尚未就灵活用工模式形成统一的认定标准，这对灵活用工领域而言是无法绕过的困境。

为便于对用工企业和灵工人员的法律关系进行判断，本文梳理了2018年1月至2021年6月于中国裁判文书网公开可检索的与灵活用工模式相关的54起劳动关系确认相关争议案例（基于劳动争议纠纷以劳动人事争议仲裁委员会裁决为前置程序，且仲裁裁决目前尚无公开检索途径，故仲裁案例不在此列），最终发现，判定用工企业与灵工人员存在劳动关系的案件有27起，占总数的50%。

其中，灵工人员以个人形式提供服务的有23起，以个体工商户形式提供服务的有31起，分别占比约43％和57%。

提起确认劳动关系的起因主要是因用工企业解除关系（占到总数的63%）或因灵工人员工伤认定或致使他人受伤引起（占到总数的37%）。

对此，本文就前述争议案件进行梳理，总结出以下判断灵活用工模式下法律关系定性的参考：

（一）灵工人员是否受用工企业实质性的管理

基于在此类案件中，用工企业很少直接与灵工人员签订书面劳动合同，因此在判断是否构成劳动关系时，法院多会援引原劳动和社会保障部于2005年5月25日发布的《确立劳动关系的通知》的规定。该文首次确立了在未订立书面劳动合同的情形下判定构成事实劳动关系的标准，并规定了在认定双方存在劳动关系时可参照的凭证及举证责任，便于法院进行判断。

法院在判定是否构成劳动关系时，予以审查的关键要素之一为灵工人员是否受用工企业管理。法院会结合《确立劳动关系的通知》第1条第2款的规定，综合考量用工企业制定的各项劳动规章制度是否适用于灵工人员、灵工人员受用工企业的劳动管理等因素，判定用工企业是否对灵工人员形成实质性的管理。

一般而言，如用工企业要求灵工人员严格遵守用工企业的作息时间、休息休假、考勤请假等各项公司规章制度，则可能被法院判定为与灵工人员之间的关系符合“人身依附性”和“组织隶属性”的特征，如同时满足《确立劳动关系的通知》第1条第1款、第3款的规定，则可能被判定为构成事实劳动关系。

部分用工企业可能会针对灵工人员制定相关业务规则、服务质量要求、奖励惩罚办法等，并向灵工人员发放工作证、工作服，但这并不意味着二者之间绝对存在劳动关系。如在林某某诉丹风电信分公司确认劳动关系纠纷案中，法院认为用工企业虽对灵工人员所在的代办点下发了很多业务办理规则、服务质量要求、奖励处罚办法方面的规定和制度，并发放工作服和工具等，但均属基于发展电信业务所需的工作规则和激励措施，与劳动关系下用人单位对劳动者的隶属性管理完全不同。用工企业对其内部职工进行日常管理时制定了一系列严格的请销假制度，而灵工人员在从事相关业务过程中并不需要遵守这些制度，双方签订的代办合同中也没有约定原告应遵守公司各项劳动规定，包括作息时间、休息休假、考勤请假方面的内容，或调动、晋升、降职等具有“人身依附性”的用人管理条款；也不必执行上下班签到、短时间离岗报备、定期常态化汇报工作等具有明显“组织隶属性”的规定。灵工人员只需自行完成约定的代理业务即可，并以此领取由业务量确定的代理服务费或佣金，而不是像职工那样获得数额相对固定的工资，或在日常接受被告单位全方位、实时化的用人管理。

若灵工人员属于自带工具，且未与用工企业约定底薪的情况，在无相反证据证实的情况下，则司法实践中一般不会判定二者之间存在劳动关系，这一点在山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅2019年12月出台的《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》中也有所体现，即“劳动者自带工具，没有底薪，以包片等名义或者签订委托协议等形式为单位工作的，如快递员、超市促销员、送水员等，一般应当按照约定认定双方的法律关系，但是劳动者确有证据证明双方存在劳动关系的除外”。

（二）灵工人员与第三方灵工平台签署的协议是否有效

用工企业在抗辩与灵工人员不存在劳动关系时，往往会提出其已将相关业务转包给第三方灵活用工平台，且灵工人员与第三方灵工平台又另行签署相关转包协议，从而论证其与灵工人员并不存在事实劳动关系。对此，法院会审核灵工人员与第三方灵工平台所签署协议的效力：

1．如果灵工人员是以个人名义签署的协议，法院则会综合考量用工企业与第三方灵工平台签署的协议、转包款打款情况等要素，综合考量用工企业是否确系将业务转包给第三方灵工平台，与灵工人员不存在直接事实劳动关系。如前文提到的廖某与重庆及食商贸有限公司劳动争议案，法院即在认定钱袋宝批量转账明细清单、骑易达公司与廖某签订的《业务分包服务合作协议》骑易达公司委托第三方向骑手支付服务费的《委托服务合同》、及食公司与骑易达公司签订《业务外包合作服务框架协议》等事实后，认为用工企业确将灵工人员所提供的服务内容转包给第三方公司。

2．如果灵工人员是通过第三方灵工平台注册成为个体工商户，并以个体工商户的名义签署协议，法院会结合灵工人员注册成立个体工商户的目的、与第三方灵工平台签订协议的内容、协议签署时间等方面综合考量。如法院认定灵工平台以规避劳动关系为目的要求劳动者注册个体工商户，则会认定规避劳动合同关系的合同内容和行为无效，进而认定双方存在劳动关系。若法院认定协议过于笼统无法反映个体工商户与灵工平台存在承揽关系、协议签署时间在个体工商户注册时间之前，也会被判定为无效协议，从而否认了灵工人员与第三方灵工平台之间的转包关系。

（三）灵工人员报酬支付主体是否为用工企业

根据《确立劳动关系的通知》第2条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录。

因此，当用工企业每月固定地向灵工人员转账且备注为“工资”的情况下，会不利于证明其与灵工人员之间并非劳动关系。

三、法律实务建议：行灵活用工之名与实

通过上文裁判要点梳理可知，当用工企业未真正通过第三方灵工平台转变传统劳动用工模式为灵活用工模式，即使在用工企业未与灵工人员订立书面劳动合同的情形下，仍然存在被判定为构成事实劳动关系的风险，因此，只有行灵活用工之名与实，才能在降低用工成本的同时降低用工风险。

（一）用工企业灵活用工建议

结合法律规定及司法实践案例，本文建议用工企业建立事前准备、事中管理、事后保障三位一体的灵活用工机制，法律上实质切断劳动关系，以降低事实劳动用工相关法律风险。

1．事前准备：用工企业转变用工模式的，应当首先解除与灵工人员个人签署的劳动合同或劳务合同等协议，切断传统用工模式下的工资发放、社会保险及住房公积金缴纳等安排，并向灵工人员就灵活用工模式做好充分说明。

2．事中管理：在灵活用工模式下，用工企业在管理时应区别对待灵工人员及正式员工，不应要求灵工人员遵守正式员工所需遵守的企业规章制度，或对灵工人员实行体现“人身依附性”和“组织隶属性”的用工管理。但用工企业可针对第三方灵工平台制定业务规则等规范，通过约東第三方灵工平台达到间接管理灵工人员的效果。一旦灵工人员未能提供符合用工企业要求的服务，用工企业可向第三方灵工平台进行追责。

3．事后保障：根据上述案例可知，灵工人员诉诸法院的主要原因是为与用工解除关系或发生事故后的工伤认定需求，因此，建议用工企业做好事后保障，与灵工人员友好协商解除合作关系；当灵工人员发生事故后，及时协助灵工人员对接保险机构进行理赔，并视情况酌情给予一定补偿，尽力减少诉争的发生。

（二）第三方灵工平台服务建议

虽然一般灵工人员不会请求法院确认与第三方灵工平台之间存在劳动关系，但若用工企业未能通过第三方灵工平台实现用工模式的转变，亦会涉嫌触发拆分工资、虚开发票、偷税漏税等法律风险。因此，第三方灵工平台在提供灵活用工解决方案时，需要关注以下几点：

1．用工企业与灵工人员的法律关系是否受强制性法律规定

为便于对用工单位及从业人员进行管理，保障特殊行业从业人员的合法权益，国家制定了相关法律法规，要求该等行业从业人员必须与用工单位签署劳动合同，建立劳动关系。以房地产业为例，根据《房地产经纪管理办法》的规定，设立房地产经纪机构和分支机构，应当具有足够数量的房地产经纪人员；房地产经纪机构和分支机构与其招用的房地产经纪人员，应当按照《劳动合同法》的规定签订劳动合同。

因此，前述特殊行业的用工企业无法将与特定从业人员的用工模式转变为灵活用工模式，第三方灵工平台亦不得为此类用工企业提供相关服务。

2．用工企业是否已与灵工人员切断实质劳动或劳务关系

在用工企业转变用工方式前，应与灵工人员切断实质劳动或劳务关系（包括解除书面劳动或劳务合同及切断事实劳动用工关系），否则涉嫌利用第三方灵工平台服务拆分工资的法律风险。因此，第三方灵工平台应当以二者切断劳动／劳务关系为用工企业及灵工人员使用平台服务的前提，以降低平台违规风险。

3．与注册成为个体工商户的灵工人员签署的转包协议是否有效

在灵工人员转化为个体工商户的灵活用工模式下，某些灵工平台认为其与灵工人员已不构成《确立劳动关系的通知》中关于确立劳动关系的主体资格要求，仅签署一份内容过于笼统的业务转包协议，致使法院认为根据该协议无法认定灵工人员以个体工商户名义履行承揽义务。此外，因为工商设立登记需要时间，第三方灵工平台往往在个体工商户注册之日前即与灵工人员签署相关业务转包协议，以致业务转包协议无效，从而被法院否认用工企业或第三方灵工平台与灵工人员的合作关系。

因此，第三方灵工平台应当以业务实质为前提，谨慎设置协议内容，明确约定具体的承揽标的、数量、质量、报酬、履行期限、验收标准和方法等，并把握与个体工商户的协议签署时间节点，在其设立当日或之后签署，以确保业务转包协议的有效性。

4．灵工平台解决方案是不是实质的灵活用工模式

当前，存在部分灵工平台，未实际转化用工企业与灵工人员的灵活用工关系，用工及人员管理的权利归属于用工企业，平台仅系提供简单的服务费结算功能，未坐实平台转包功能，亦存在被认定为“假外包、真派遣”等法律风险。

对此，第三方灵工平台应当明确自身定位，如仅提供平台结算功能，则应该作为撮合平台，为用工企业与灵工人员提供撮合服务，并就撮合服务费向用工企业开具相应发票；如提供平台转包服务，则应当坐实转包事实，承担针对灵工人员的服务及人员管理职责，并就业务转包费用向用工企业开具相应开票。

四、结语

通过梳理案例，本文发现法院在判定灵活用工模式下用工企业与灵工人员的法律关系时，会考虑灵工人员是否受用工企业实质性的管理、灵工人员与第三方灵工平台签署的协议是否有效及灵工人员报酬支付主体是否用工企业等因素，综合考量是否构成事实劳动关系。

对此，本文建议用工企业建立事前准备、事中管理、事后保障三位一体的灵活用工机制，合理降低事实劳动用工风险；对于第三方灵工平台，笔者建议事先确认用工企业与灵工人员的法律关系是否受强制性法律规定、用工企业是否已与灵工人员切断实质劳动或劳务关系及与灵工人员所注册个体工商户签署的业务转包协议的内容与时间节点；同时明确平台自身定位，提供相应的撮合服务或业务转包服务，并就收取的费用向用工企业开具相应开票。最后要在灵工人员的维度上，建立灵工模式的真实性，而非仅仅通过灵工平台完成劳动或劳务收人的结算。

因此本文认为，最终要从整个业务流的三方，也即用工企业、灵工人员和灵工平台共同合规并实现灵活用工的实质法律关系的构建。

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作者简介：魏杜娟（1998.05.04），女，汉族，宁夏回族自治区固原市，北方民族大学硕士在读，研究方向：环保法。