摘要：随着社会的各种政治、经济、文化等条件不断变化，习惯、惯例也将不断应运而生，对于国家的立法、司法、执法以及监督法律的实施情况等都会产生影响，其中以对立法的影响尤为明显。本文将围绕习惯、惯例应当作为法律渊源进行司法适用的原因、必要性，通过不同部门法的具体适用情况，以及对中国司法案例数据的类比梳理，运用多种法理学方法进行如何规范适用条件等疑难问题的分析。在组织建构上，先将习惯、惯例作为法律渊源进行司法适用的地位和表现方式与司法解释、法律原则等非法律渊源相区分，在探讨适用条件时联合司法案例，将不同部门法情况相区分，运用多种法理学分析方法，得出有益的结论，提出立法建议和实施措施。

关键词：法理学；习惯惯例；司法适用；法律渊源

1绪论

习惯、惯例作为法律渊源的地位问题直接关系到对法理学中法律实证主义理论的思考。国外很多学者和国家立法都将习惯、惯例上升为习惯法，甚至在一些时候习惯法的适用顺序在制定法之前。我国《民法典》把习惯确立为法源，但在其他不同部门法中则未确定其地位，在民法的司法适用过程中，也与其法源地位不匹配，多作为释法理由或者说明理由。大部分学者因为习惯在社会生活以及司法判决中的重要影响而认同习惯、惯例应当作为法律渊源进行司法适用，但大多集中于民商事习惯、惯例的研究。本文既总结民商事案件中习惯、惯例发挥作用的模式，也借鉴探讨其他部门法诸如环境法、行政法中可以进行适用的条件，最后进行归纳总结。

2文献综述

2.1国内研究

在知网上通过“主题”搜索“习惯、惯例作为法律渊源进行司法适用”有18条检索结果，真正涉及将习惯、惯例作为法律渊源进行司法适用的的论文15篇，都是持肯定态度，有13篇都属于论述民商事关系中的习惯、惯例作为法律渊源进行司法适用的可行性和重要性的论文，2篇属于论述行政惯例在行政管理中发挥的作用。除此之外，直接通过“主题”搜索“习惯适用”的著述颇多，有重要参考价值的是谢晖、苏力、高其才等学者的论文，谈到了关于是否应该进行司法适用和在司法实践中如何适用的问题。

2.2国外研究

在众多大陆法系国家中，至今很多仍然都将习惯作为法律渊源之一，在刑诉、民法、商法中表现的尤为明显，既有规定法律没有条文描述事实情况时由习惯定夺，在商事领域甚至有规定习惯不存在时才适用法律[1]。如《瑞士民法典》第1条规定：本法未规定者，审判官依习惯法；无习惯法者，自居于立法者地位时，依所应制定之法规裁判之。又或是《日本商法典》第1条：关于商事，本法无规定者，适用商习惯法，无商习惯法者，适用民法。此外，在对合同的内容进行解释或者合同漏洞需要补充的时候，应当先适用习惯。

3适用地位和适用现状

3.1习惯、惯例在法律体系中的地位

习惯与法律、司法解释、法律原则都不同，习惯、惯例作为法律渊源在司法裁判中进行适用一般是以习惯法的形式出现，而如《民法典》第十条关于公序良俗的表述则属于法律原则的部分，属于《民法典》的基本原则之一。习惯、惯例在商事裁判、环境破坏有关的司法调解等多项不同部门法的司法实践中都在对法律发生着某种影响。毫无疑问，习惯将永远是法学家或立法者在分析设计制定法之运作和效果时不能忘记的一个基本背景。

3.1.1习惯、惯例与司法解释不同

习惯、惯例在产生的背景、适用的路径和发挥的影响等众多方面都与司法解释不同，作为法律渊源的地位也不同。在适用顺序上，司法解释因为是对国家法律的解释，可以在司法裁判中被引为裁判依据，实际上具有相当于法律的效力，因此，司法解释应当优先于习惯、惯例在司法裁判中的适用。

3.1.2习惯、惯例与法律原则不同

习惯、惯例与法的基本原则在表现形式和发挥的作用上存在诸多不同。法的基本原则会在制定法中进行描述，并在法律体系中发挥指导作用。法的基本原则一般规定在各个法律的总编部分，属于法律的组成部分；法官运用法的基本原则进行裁判说理，本质上仍属于对法律的解释的范畴。能够进行司法适用的习惯会具备自己的行为规范与规则等具体的表现形式，在抽象的法的基本原则面前，无疑是更加经济、适宜的做法，其中提到的对当事人权利义务的分配更加符合社会文化、经济条件等因素，也能在一定区域中形成法官较为一致的判决。由此看来，习惯的适用顺序应该在司法解释之后，法律原则之前。

3.2司法适用现状

我国《民法典》把习惯确立为法源，但司法裁判中习惯的适用与其法源地位仍不相称，主要表现为习惯的法源适用与作为释法说理的理由没有区分、习惯作为裁判的直接依据没有得到普遍认可和程序保障，以及关于习惯的规定较为笼统、具体适用规则不明等问题。

4基于学者观点的法理分析

此部分各个部门法关于学者对“习惯、惯例作为法源的适用”的观点需要单独搜索，例如民法法惯例的司法适用，各选取一篇具有代表性的论文进行观点阐述，这些论文基于代表性是因为大部分来自于期刊或者学术会议，被引用次数最多，作者是有着较高学术地位、发布相关论文较多的研究学者。

4.1法理学：

学者苏力在其文章《中国当代法律中的习惯——从司法个案透视》中提到了一个发生在中国农村的留守妇女通奸案，本来双方闹的很大，没有一个结果，但法官经过劝说调解，最后的结果就是让通奸的男人蹲了几天“班房”，但却在双方都得到了平息，最后这对夫妻一起出去打工。作者通过司法个案的分析认为：

（1）习惯在当代中国社会的司法实践中毫无疑问起着重要作用，在一些情况下甚至可能置换制定法[2]；作者举出了上世纪农村发生的例子，认为习惯在调解矛盾时会发挥比制定法更直观的作用，因此法官在选择时有所侧重。

（2）习惯、惯例影响司法的途径，蕴含着利益的倾轧，例如案件当事人以及法官对不同利益的追求，在这一过程中，交错利用制定法和习惯、惯例非常常见。

4.2民法：

王利明老师则认为[3]，习惯、惯例应作为补充法源的地位在司法实践过程中进行适用，对其适用顺序也应明晰。在法律适用方面，习惯应当优先于民法的基本原则而适用，但其适用顺序应当在具体法律规则之后。由此可见，王利明老师认为习惯法源的补充性在于补充法律规则的不足。

4.3商法：

李建伟老师认为[4]，法律渊源作为多元化规范的集合，不能仅限于法律规范之中，具有规范性的商事习惯亦可纳入。作为法律渊源条款，《民法典》第10条后半段使用了“习惯”（而非“习惯法”）一词，以区别于前半段的“法律”，该用词的考究亦可理解为对法律渊源多元化的一种承认。

5基于司法案例的法理分析

5.1民商法案例数据汇总分析

一、基于50份民事判决汇总

1、家事裁判32份

（1）婚恋类型（15份）

彩礼返还：（2021）豫1525民初1691号判决书认为：“本案中原、被告虽未办理结婚登记手续，但已按习俗举行了结婚仪式并同居生活，依法律规定和习俗可适当返还。”（2021）川0923民初376号判决书甚至对相关司法解释进行了修正：“司法解释对于退还彩礼已有规定，故本案不应当适用习俗，但习俗可以作为考量退还彩礼金额的因素之一。”

（2）丧葬、遗产继承（9份）

对于丧葬活动的费用以及由此产生的遗产分割时间，（2021）辽1382民初1952号认为：“根据本地风俗习惯，冯永学去世后还有‘烧周年’活动支出，因此，分割遗产的时间上应待‘三周年’完毕，剩余补偿款作为冯永学遗产依法处理，更符合客观实际。”

2、交易习惯13份

（2021）京0102民初10325号判决书认为：“投资者对投资对象享有知情权属于习惯范畴。在现行法律没有对民办非企业单位的投资人是否享有知情权进行明确规定的情况下，应当适用习惯，尤其是营利性的民办非企业单位的投资人，应当享有知情权。”

以上裁判可以看出习惯、惯例的适用既不同于公序良俗原则仅仅作为增强说明理由进行适用，而是在民商事生活在中具有长期性、普遍性并获得普遍的认同。

5.2环境法案例情况分析

在环境法相关案例的检索中，主要集中于少数民族地区，例如某民族地区当事人因错砍树木产生赔偿矛盾，按照当地法规只需要赔偿金钱损失，但当地风俗文化中存在赔酒、栽树等习惯，最后当地司法部门按照习惯进行调解，获得反响良好的结果。

探讨环境习惯、惯例与法律、法规等的共存，离不开对习惯地位的明晰和适用具体程序的规范。环境习惯无疑对于少数民族地区的环境保护起到了重要作用。探讨解决办法时，不外乎以下几种：一是明确民族地区环境习惯、惯例的地位，环境习惯、惯例的适用应当在法律之后。二是明确民族地区环境习惯、惯例的具体适用条件。第一，环境习惯、惯例需要具备长期性、共同认同性且可证明。第二，环境习惯、惯例需要符合环境制定法的基本原则和立法精神，具有一定的科学性[5]。第三，环境习惯、惯例只有在环境制定法、司法解释没有明确规定时才能适用。针对此类问题需要坚持书面文件、原件为先，针对双方认同的习惯可以减少举证程序，不认同的习惯需要比较证明力。

5.3行政法案例情况分析

基于行政惯例的合理信赖利益应予保护，例如这样一个案例，北方某工人因工伤去世，但工伤保险部门因公司对工人缴纳的保险时间在去世后为由不认定保险待遇，但年末给予保险费是当地企业习惯，也得到多个行政部门认可，因此法院最后裁判给予合理信赖利益需要认定待遇，认同惯例。

由此看来，司法实践中，行政惯例的认定一般包括以下三个要件：首先，行政惯例的内容并无成文法明文规定，或对现行法律法规进行了变通。其次，行政惯例经由较长时间的实际适用而形成[6]。行政惯例需要获得一定范围内民众的普遍确信。对于特定管理事项的行政惯例，只有获得行政相对人的普遍确信，才对行政相对人具有约束力。实务中可从惯例适用的时间长度和地域范围、行政机关有无相应的管理细则等书面文件等方面考量该行为是否得到普遍确信。

6结论

《民法典》第10条将习惯明确为正式的法律渊源，在行政司法裁判过程中也出现将行政惯例作为法律渊源进行适用的情形，而在刑事、环境司法裁判方面运用习惯、惯例作为法律渊源进行适用大多在少数民族地区出现。通过对裁判文书进行汇总分析后可以看到，司法实践对习惯、惯例的适用具有重要特征，例如将民事习惯分为风俗习惯和商业习惯，而且前者在数量上占据优势，民事习惯、传统美德和社会主义核心价值观结合展开论述，以及少数民族地区特殊刑事惯例和环境处理习惯是出现次数较多的方面。但总体而言，裁判文书对民事习惯的适用在说理的细致程度上仍然不够充分。要解决这一问题，需要具体明确习惯适用的前提条件和限制条件，强化社会主义核心价值观和传统美德等权威内容的说服作用，提升裁判文书说理的针对性和细致程度等。

参考文献：

[1]高其才．当代中国法律对习惯的认可研宄［Ｍ］．北京：法律出版社，2013．

[2]苏力.中国当代法律中的习惯——从司法个案透视[J].中国社会科学，2000（03）：124-135+206.

[3]王利明.论习惯作为民法渊源[J].法学杂志，2016（11）.

[4]李建伟.法源意义上的习惯与习惯法合一论——以商事习惯与商事习惯法为视角的研究[J].政治与法律，2021，（11）.

[5]王婉轶.习惯法在地方环境纠纷解决中的价值研究[D].甘肃政法学院，2018.

[6]郭武.论环境习惯法的现代价值[D].武汉大学，2012.

作者简介：任冰心（2000.8——），女，汉族，籍贯：四川省南充市，西南石油大学法学硕士，研究方向：环境资源与保护法。