摘要：对工程建筑的资质证书实行严格的分类管理，可以有效提高企业管理能力和可持续发展能力。最重要的是保证工程建筑的施工质量和安全，遵守市场竞争纪律。为加快推进建筑业发展，我国出台了多项相关法律文件，明确提出进一步简化建设工程公司资质类型和资质等级设置，减少不必要的认证，并选址示范点，部分省区下发施工企业工程承包调整对超标资质证书的通知，允许部分建筑企业承接现行资质证书或类型以外的项目。旨在减少不必要的认证，落实“放管服”改革创新规定，推动建筑业快速发展。

关键词：建筑公司;超资质等级;承揽工程

随着“放管服”改革创新范围不断扩大，建设资质数量不断增加，部分省份陆续实施改革创新示范点。颁布了具有资质证书的优秀工程承包的详细要求，经市住建部门批准后，可在现有资质类别内从事更高级别的工程建设。基于此，本文对建筑公司承接超出其资质等级的项目的利弊进行下述分析：

一、现阶段超资质等级承揽工程所遇到的问题

无论是建筑公司还是政府行业部门，执行承包高级项目的政策都面临着几个实际挑战。

一是分包合同缺乏法律支持，影响建设单位的执行意愿。我国《建设法》第十三条、第二十六条、《建设工程质量管理条例》第二十五条（以下简称《管理条例》）和《建筑业企业资质管理条例》（以下简称《管理条例》）第三条明确规定，属于建筑企业拥有的企业资质证书类别，严禁建筑企业承接超过资质证书范围的工程。因此，各个地方城乡建设局所许可的承揽超资质项目是不合法的。在政府投资项目建设过程中，当现场主管部门现行政策与当地政府政策或相关法律法规存在冲突时，建设单位可以选择传统、安全的实施措施，规避潜在风险。

二是无助于消除挂靠参与投标的情况。当前，政府投资项目招标规定严格，招标方式略低，难以消除依靠资格参与招标的问题。为避免这一问题，施工单位通常在招标标准中设定严格的资质证书规定。尤其是一些投资较高、技术水平复杂、建设周期短的新建项目，可以通过设置更高的资格级别要求，提高进入招标投标的难度系数，以此维护招投标市场。而超资质等级承接工程项目，在一定程度上降低了施工企业参与招投标的资质要求，为以企业资质为基础的工程项目招标行为提供了更高的便利[1]。

三是信用等级履约能力差，不能保证新项目的顺利实施。国务院文件规定，对信誉良好、具备相关专业技术人员工作能力、有足够保障工作能力的企业，放宽资质证书范围内的承包经营范围。地方关于良好个人信用管理规定的公告要求：未支付农民工工资由县级以上基本建设行政主管部门通报，未按建筑市场相关要求办理，违反县级以上基本建设行政主管部门行政处罚或禁止进入建筑市场。在具体的建设项目中，项目单位与施工单位均是直接参与者，项目单位的合同履行态度与能力直接决定了施工单位的管理质量。

二、符合条件的项目合同效力问题

最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律的解释》（以下简称《司法解释》）第一条：工程承包人因从事施工范围以外的工程而签订的建设合同。根据物权法第五十二条的规定，本合同视为无效。根据我国《合同法》第五十二条第五款的规定，违反法律、法规和行政规章强制性要求签订的合同，视为无效。合同法第三条的施工资质要求不属于行政法规第五十二条第五款的强制性要求，影响因建筑企业资质不足而订立的合同的效力。

此外，在我国，企业资质强制性标准属于我国公法范围。基本要素是建筑公司必须遵循公法要求和政府部门监管，建筑合同必须遵循关键标准。施工企业参与签订合同的具体目标是协助企业实现个人权益。《合同法》第二条规定，基本建设工程质量达到标准的，可以按照承诺的建设工程合同工程款支付规范支付建设工程款，并可以评定合同合理。如果法院最终判定合同无效，《司法解释》要求双方要么相互返还财产（拆除或将建筑物返还给承包商），要么赔偿任何损失。这对标有物是建筑物的特殊情况，直接判断合同无效是不合适的，因为它不能对资产的效用和价值做出贡献，造成巨大的经济损失和公共资源的浪费。

三、超越资质等级承揽工程的违法行为可能导致的危害

（一）扰乱招标投标市场正常秩序的行为

现行的工程承包超越资质证书的政策，导致部分地区有优惠政策的二级资质企业能够获得与一级资质企业相同的招投标薪酬，而在其他一般地区则不能。这样，不同地区、不同规范将严重扰乱传统的招投标市场管理，造成了不同地区、不同公司之间的不公平交易。

（二）可能造成安全隐患

根据住建局《建筑业企业资质管理规定》，企业不同技术、人力、资金、业绩等要求因资质而异，构成安全风险。在建设项目中，极有可能出现“做得不好”、“没钱”的极端情况。久而久之，也会给社会管理创新带来不稳定和安全风险。

（三）不宜指导企业依法诚信经营

不利于正确引导公司遵纪守法、诚信为本，不利于鼓励公司积极提高高新技术工作能力，同时，反而助长了企业依赖政府部门“特殊规定”的坏习惯。这也使党中央、国务院办公厅关于“加快完善社会主义市场经济体制”的总体规定本末倒置[2]。

（四）为“权力寻租”留出空间

根据我国部分城市发布的《建筑业企业资质管理规定》规定，“具有二级资质的工程建设或市政工程建设总承包公司要符合以下条件：建筑工程和市政公用工程总承包涵盖专业承包二级资质企业”、“在参加工程招标前向市住建部门提交书面申请”、“出具书面确认意见”。也就是说，《通知》的要求相当于为市住房和城乡建设局提升了一个独特的“行政许可项目”，与《通知》相对立，为“权力寻租”留了空间。

四、相关建议

2020年5月11日中央和国务院发布《关于加快完善新时代社会主义市场经济体制的意见》文件规定，“加快完善社会主义社会市场经济体制”，“全面公平、公正、有序的市场竞争”，“完善社会主义社会市场经济体制，加强法治保障”、“建立完善的行政工作监督检查制度”等一系列改革创新战略法规，更加明确地为我国法治建设提出了指引。

一是建议有关部门及时纠正违反上级机构法律法规的行为。具有尊重法律的法律意识，依法严格控制行政权力，真正做到“法律不允许的就不做”。

二是政府资助工程建设项目招投标活动的实质是确定质量好、价格优的合格承包商。本质上，本次活动是政府部门选定的“分包-承包”主题活动。从部门预算来看，政府投资项目建设占政府预算支出的重要组成部分。因此，有《政府采购法》、《招标投标法》、《建设法》、《合同法》等诸多法律法规以及《合同法》“管辖”。此外，在当前国企项目投资主题活动中，《企业投资审批备案条例》未区分所有权性质的管控，体现了市场的公平合理性经济体制，但不适合社会主义民主社会主义社会市场。

五、结论

综上所述，在《民法典》出台的大背景下，建议颁布《公共资源法》，以系统有效地管理“发包——合同”和政府投资等“公共资源”的实施活动，专门设立“政府投资”、设立“国有企业投资”等目录，进一步完善上位法确保公共资源的应用，营造更好的法治环境。

参考文献

[1] 何寿奎、汤弘茜、马维文. 对建筑施工企业超资质等级承揽工程的思考[J]. 中国招标， 2020（8）：2.

[2] 张联成. 承包人超越资质等级订立的建设施工合同有效吗[J]. 中国招标， 2020（8）：3.

作者简介：

周长友（1969.6-）男，汉，山东省淄博市桓台县，本科，单位：淄博市住房和城乡建设保障服务中心，研究方向：建筑工程