现代全球化进程中，法律文化在不同国家、地区之间流动，各个国家在法律规则、法律观念、法律事实及法律制度等方面不断交流，并且在普遍的法律秩序之下，对本民族的法律体系进行适应性调整和应用。在特定国家或地区的某种法律规则或制度移植到其他国家和地区的过程中，经常会发生与本土相适应的创新性转换。这与法律移植并不会发生本质上的冲突，因为法律全球化不会对法律本土化予以排拒，二者之间并不是此消彼长的对立关系。所以法治现代化进程中的国际化趋势也不意味着对法律本土化或民族化的消弭。法律全球化的价值的真正实现必然在于汲取与创新的本土化过程，如果盲目地接受法律文化输出而忽略本土文化特征，那么此种意义下的全球化将不再意味着交流与进步，而是单方面的文化输出。因此，本文接下来将重点探讨法律移植与本土化问题。

一、全球化语境中的法律移植

全球化背景下法律移植的发生有其必然性，法律之间的移植是无法避免的。法律具有一定的技术性，对于相同领域的规范，总会有着类似的法律解决方法，具有共通性的法律规范会在一部分国家先形成基本经验后，由有法律发展需求的国家进行学习，从而形成基本类似的问题处理规则。在现代社会，法律移植是法治发展的重要途径，尤其是经济发展水平处在相似阶段的国家之间，通过借鉴或者引入其他国家成功的法律制度来解决本国的法律问题。所以，即使是发展水平相近的国家之间，也不可能是一座又一座毫无联系的孤岛，国家之间在进行文化交流时，必然会对本国法律与他国法律进行联系、比较和借鉴。在全球化的浪潮中，国家不再一味地进行历史继承，而是突破地域限制，使各国法律秩序和法律规则不断融合。

随着全球化进程在地域上的扩展和结构上的细化，法律移植的速度不断加快。法律移植作为实现法律发展的途径被越来越多的国家所采纳，以促进经济交流和法律制度的协调。但法律移植分为单向模式和双向模式两种模式，所谓单向模式，是指在某一特定的历史时期，对于某一特定行为主体来说，法律文化的交流主要呈现出一种单向交流的局面，特定行为主体主要是作为法律移植的供体而存在，或者主要是充当法律移植的受体。所谓双向模式，是指在某一特定的历史时期，对于某一特定行为主体来说，法律文化的交流主要呈现出一种双向交流的局面，特定行为主体既是法律移植的供体，也是充当法律移植的受体。在如今的全球化背景下，每个国家、地区或者国际组织，都日益发展为既是法律移植的供体，又是法律移植的受体，而逐渐地不再呈现出以西方国家为主导的法律移植模式，即非西方国家的法律制度也能够对西方国家产生影响，形成改变，比如非西方国家的调解制度，西方国家的法律文化一向强调司法天平对争议解决的重要性，在他们一贯的文化视域里非讼手段的推广不利于司法公正的客观实现，但如今西方社会对于调解等替代争议解决方式体现出了接纳和重视，而我国在调解制度方面的经验一定程度上影响了西方社会。

在具体的法律移植过程中，也存在机械移植与有机移植两种情况，在本国已有的传统基础上进行法律移植，既可能使传统法律文化与外国法律文化高度适应，也可能发生本土法律文化与外国法律文化的冲突。从机械移植向有机移植发展的道路是一个充满探索的法律移植适应化过程。法律作为文化的一部分，它的发展得益于文化的语境，一旦脱离了语境，法律也无法适应和发展。有学者认为法律作为一种“本土资源”，是历史的传承，是当代人的法律实践，以及在其中形成的或正在形成的非正式的制度与秩序。法律并不是纯粹的判断工具，它的运用必须扎根在具体的社会环境和历史文化背景中。不可否认法律的价值具有全人类层面的共通性，但是当法价值以具体国内法的形式出现时，它就不可避免地呈现出本国特有的文化特点。因此，法律移植必须立足于本国法律文化土壤才能实现有效移植。并且，根据法律实效论的观点，法律移植的目的在于通过引进国外的法律解决本国的同样问题，应当立足于国内效果，本国问题的最终解决效果是判断法律移植是否成功的关键因素。移植的法律进行本土化适应后并不一定会被本土接受，也并不一定会发挥出实际效能，所以需要在新的环境中产生相应机制来帮助其生存发展，使其在新机体内成为新机体的有效组成部分。法律移植的重点在于法律的传来与改造，不能寄希望于改变本土环境以适应外来法律制度的适应与发展。费孝通先生就曾提出过“文化自觉”的概念，他认为“文化自觉”指生活在一定文化中的人对其文化有“自知之明”，明白它的来历、形成过程、所具有的特色和它的发展趋向，不带任何“文化回归”的意思，不是要“复旧”，同时也不主张“全盘西化”或“全盘他化”，自知之明是为了加强对文化转型的自主能力，取得决定适应新环境、新时代对文化选择的自主地位。法律移植过程中最常出现的困境便是失去文化发展的控制权和自主权，任由外来文化规训本土文化，失去传统文化本位，这往往呈现出一种“文化入侵”的现象，既无法解决原本希望通过移植解决的问题，也更加恶化了本国的文化生态。因此，在移植外来法律的过程中，如何将其进行本土化应用是至关重要的。

二、法律移植过程中的法律本土化

在一定程度上，法律本土化能否合理地完成优良制度设计应取决于移植的成功程度，从域外引进法律、寻求法律原料的过程是一个法律移植的过程，它在法律本土化的转换中担当了前置角色。而在选择恰当的外国法律之后，本土化要求对其进行创造性转换，审慎接受、创新改造输出国的法律资源，以一种对话商谈的平等姿态，自主而又能动地摄取先进的法律规则及理念以适应本土环境。本土化的过程绝不一定是顺利的，创造性转化的实现因不同国家地区的立法水平、文化差异等等而显得困难重重，输入国很容易对输出国产生盲目崇拜的心理，忽略本土需求。由于吸引外国法律解决本土问题，输入国很容易会步入外国法律具有强大优势而本国立法步伐落后的心理误区，从而无法建立起平等的商谈协调心态。但顺利实现法律本土化最重要的便是呈现出“商谈对话”状态，自主、理性地进行交流和创造性转化。“商谈对话”的出发点在于本土的接受限度和转换实效，必须坚守国内优秀法律传统，合理选择接纳部分域外先进法律经验。

商谈对话是手段，社会效果是目标。法律移植虽是借鉴优秀外国法，但也是对国内法的一种修改，法律应当保持稳定性，随意对法律进行修改既影响法律权威，也影响法律实施效果。将人们之前并不了解的法律移植到本土社会中时，必须考虑人们的心理预期，考虑到人们是否能接受，并且能接受到何种程度。外国法律的植入必然会对人们的心理感受带来一定程度的影响，而如何尽可能削弱这种影响，安抚民众感受，维持法律的稳定性也是必须要考虑的问题。只有在比较确定的预期下才能进行社会活动，当法律与人们的预期不相适应时，法律便不会得到普遍的实施。一般的本土化特指传统法律文化的影响，但就移植后法律的实施效果而言，本土民众的心理预期也是必须考虑的重要因素，因为一旦本土民众无法接受法律的这种改变，即使对于外来法律的创造性转化是多么成功的，法律的实施也将举步维艰。

法律本土化强调的是将移植来的法律与本土文化相衔接，使法律移植物在脱离开原环境之后迅即适应新的环境，使其最后融化在新的法律环境之中。因此，法律本土化不仅要研究本土环境，也要研究外来法律的原生环境。虽然法律具有技术性，类似法律问题具有共同的解决技术，但是这类法规最先出现在输出国而非输入国必然有其特定原因。研究所移植的法律为何会先出现在输出国，对其原生环境进行充分分析，以便更加顺利地将其移植到本国中去。总之，进行法律移植离不开对法律的本土化，在本土化过程中必须保持自主的精神和理性的态度，掌握主观能动性，首先研究本土环境，研究如何将外来法律衔接到本土法律中去，也要注重对所移植法律的原生环境调研，透彻理解所移植法律在其原国产生和实施的具体情况，了解其形成的社会条件，把握移植时机，从而使移植的法律能够得到普遍而又充分地实施。我国传统文化中对于矛盾争议的解决更倾向于采用调解、和解的方式，长久以来人们心中容易对官司、诉讼之类的词语产生排斥的心理。调解与和解虽然能够化解一定的矛盾，但是没有严格的程序和明确的标准，得到的结果可能也是模棱两可的，无法准确划定权利与义务的界限就不利于矛盾的实质化解。在这种社会背景下向国外汲取先进的法治经验就不能够忽略诉讼与民间争议解决的衔接机制，如果一味地放大调解和解机制的缺点，想要以完整明确的法律程序替代民间传统争议解决机制，那这种法律移植就有很大的可能性出现水土不服的问题。传统的争议解决机制有其存在的合理性，在法律移植的过程中，探讨如何衔接的问题会比探讨如何替代的问题要更能有效的化解社会矛盾。

三、法律本土化的中国应对

就我国具体国情而言，我国有着丰富的传统法律文化资源，也在长期的实践中总结出了许多符合我国社会发展需要的法律规定，但在全球化的浪潮下，我们仍需积极投入到国际交流与借鉴中去，对于适合我国国情的外国先进法律进行移植、适应，使之扎根于我国法律文化的土壤不断发展。

将所移植的法律顺利地融入我国本土环境中是一个复杂的过程，现实情况的纷繁复杂也意味着将外来法律本土化、为我国所用是一项浩大的工程。首先要重视我国本土法律资源，厘清我国法律资源的优势与短板，先确认需要通过法律移植解决什么样的问题，再来进行法律移植以及一系列的本土化过程。如果目前需要发展的法律法规能够通过向内挖掘本土法律资源来解决，那就不必事事向外寻找答案，向内探寻具有本土适应的天然优势，这样解决问题的效率能够提高，也有效地避免了法律条文的繁杂。法律并不是越多越好，其实恰恰相反，法律唯有在必要的情况下才应该存在，它是一种无奈的制度设计。在具有制定和修改法律的必要前提之下，先整体把握本土资源，面对本土资源力所不能及之处，可将目光放到世界各国优秀法律上，选择与本国所需要的法律文化进行移植与适应。

其次，应当注重关于法律移植与本土化的宣传工作，全面、客观地对外来法律的原理、必要性等进行宣传介绍，打开民众视野，培养人们合理的心理预期。例如中国清末“维新”为了介绍与翻译西学著作成立了不少报社，如《强学报》、《湘学报》、《时务报》等，且组织成立了各种学会，如“强学会”等等，有此学会不仅得到当时首都士大夫的支持，而且得到地方封疆大吏刘坤一、张之洞等人的支持。这在当时对传播西方文化，促进传统法律文化与新兴法律观点融合起到了巨大的作用，但是现在看来，这种宣传忽略了一个重要的方面，就是没有注意到本土性的相关问题。因此在进行对所移植法律进行宣传的同时，也必须注重将其与本土资源相结合进行宣传，重点应放在外来法与本土法的相互适应上。对于外来法，人们可能一时难以适应，此时更不应该削弱本土法的存在感，而应以本土法为线索贯穿外来法本土化过程，起到明显的宣传导向作用，使民众意识到借鉴外国法的终点仍是为我国民众所用。还可以结合我国的国情，对国外的先进法律进行一定的本土化解释。法律移植的过程并不只是法律制度在起作用，观念对于外来法的顺利融入同样起到至关重要的作用。因此，必须注重民众的观点和心理预期，使民众愿意接受新兴的法律文化，让民众意识到法律移植并不是对传统文化的全盘取代，而是使自己在面对纠纷时具备更多的选择或者更加坚实的保障。打开民众的视野、解放民众的观念需要让民众切实体会到法律对生活工作所带来的益处，而不是被迫接受一种全新的法律制度。移植过来的法律文化不应当成为法律的门槛，而应当成为本国法律发展的基石。可以说，将外国法律移植过来仅仅是法律移植过程中刚开始的一步，如何将其融合并使民众在观念上接受才是重要且漫长的过程。

最后，应当重视法律人在法律移植本土化过程中起到的作用。法律移植往往涉及到不同国家的语言，而翻译在其中起到了沟通桥梁的作用，翻译的精准度很大程度地影响着输入国对于输出国法律文化的理解，继而影响到后续的本土化应用。对于法律翻译人才的培养能够提升不同语言之间表达精确度和沟通效率。此外，所移植法律必须经过实践的检验才能收获真实社会效果，而法律人才作为常年奔走在法律实践第一线的人，能很快地感知到法律法规的实践效果，也能将理论与实践相结合，运用本土化的法律法规解决实际问题，产生社会实效，所以应当注重法律人在法律移植本土化过程中的实践作用。

对移植后的法律进行本土化适应绝不是一蹴而就的工作，随着实践的发展变化，法律法规也要跟随本土现实情况不断调整。民众对于新法律的适应也需要经历一定的时间和过程。所以即使是在法律法规完成本土化适应，投入社会实践中后，也要预留出足够的调试时间，使法律在与社会的逐步磨合中保留自身的合理性，融入到本土社会中去，真正成为本土社会发展的重要推力。

参考文献

[1]沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社，2016年版。

[2]苏力：《法治及其本土化资源》（修订版），中国政法大学出版社，2004年版。

[3] [前苏]文赫文斯基：《中国变法维新运动与康有为》，生活·读书·新知三联书店，1962年版。

[4]邵彭兵，郭剑平：《法律全球化背景下法律本土化之应对——兼论中国判例制度本土化》，载《社会科学家》2022年第03期，第122-129页。

[5]郭星华，何铭灏：《从机械走向有机：法律移植的本土化调适》，载《新视野》2020年第03期，第107-113页

[6]薛德枢：《法律移植重在博采众长，实现本土化》，《人民论坛》第2017年第08期，第106-107页。

[7]陆幸福：《全球化语境中的法律本土化及其中国应对》，载《政法论丛》2013年第05期，第26-31页。

[8]费孝通：《对文化的历史性与社会性思考》，载《思想战线》2004年第2期，第1-6页。

[9]王保智：《论法律移植》，载《求实》第2003年第09期，第54-56页。

[10]公丕祥：《国际化与本土化：法制现代化的时代挑战》，载《法学研究》1997年第01期，第87-100页。

[11]古戴：《全球化背景下法律移植研究》，河南大学硕士论文，2015年。