摘要：建设工程的招投标是把竞争机制带入工程领域，择优确定中标单位的一种采购方法。但是，由于各类因素，使得招标公司招投标文件的知识产权一再遭到侵害，因此，通过对建设工程招投标中招标公司招投标方案知识产权流失的因素进行剖析，指出建设工程招投标中招标公司的知识产权保护，试图为招标公司知识产权保护提出新思路。

关键词：基础建设工程；招投标；投标项目；招投标方案；专利保护

引言：随着时代的发展与社会的进步，我们现在建筑产业的增长越来越快，但随之而来的却是建筑行业中一些侵害知识产权问题的产生。而建筑行业中侵害知识产权的问题，大多来源于现阶段建筑招标制度和相关的流程中还有着一些不完善的情况。一些不应当出现的"霸王条款"还在为所欲为，这些"霸王条款"是包括还没有或是很可能取消的东西。此外，由于目前部分公司特有的科技在招投标或者说是招标的流程中，会减少招投标的科技新颖性，不过究竟有没有对招投标或者说是招标方造成相应的影响，也是很值得进一步研究与讨论。

一、建筑工程行业侵犯知识产权存在的主要原因

由于现在的建筑行业当中招标与投标的活动还存在不正规现象，在相当的程度上也造成了建筑行业当中普遍存在的对知识产权的侵害的问题。这里，最突出的利益侵犯问题便是在招标活动中存在的所谓的"霸王条款。此外，在投标过程和开标活动中，项目的新颖性受到损害也是招标人面临的另一个问题。建筑业招标过程中存在大量“霸王条款”，主要由两个因素造成：首先，因为国家目前关于招标投标控制和管理的立法并不完善，而且缺乏关于招标投标过程中相关义务的规定，这在很大程度上也允许招标人为所欲为。第二，由于建材行业不景气，招标人在一些比较优势中占据了重要地位。然而，投标者和招标人可以为了自己的利益进行竞争和出价。他们只默认招标人提供的不合理的“霸王规则”，也有“息事宁人”的思维，只想实现自己的利润，不会顾及整体建材行业市场发展的乱象，更加地放纵招标方的侵权活动，也导致招标商的行为有了相应的条款根据。建筑行业中的招投标者为更好地获得中标的效果，在招标书的编制上更加细致，而关于在招投标过程中的关键技术问题说明得也更加详尽，这一些意义上也会对招标商的行为带来了方便，但同时在招投标过程进行的整个过程中，有关的各方当事人对建筑工程中的技术问题没有了秘密的义务，而这样也将导致其产品缺乏新颖性，也将错失了专利申请的时机[1]。

二、“霸王条款”的效力认定情况

目前中国建材行业中的"霸王条件"乱象也时有发生，针对招标方针对该招标中的项目土地能否拥有用途或者拥有，并且在项目实际使用的过程中对用途的土地权益范围划分等规定。上述规定的具体内容究竟是不是所谓的"霸王条例"，需要经过认真的探讨，最终得出回答。

1.招标方案的使用权是否属于招标方

在招标项目文件中，工程项目的招标人通常会根据项目文件中的条款制定中标甚至无中标方案，并行使自己的所有权甚至部分所有权。事实上，建筑业的“霸王条款”对未中标的一方没有法律效力。但是，中标人将具有相应的法律效力。首先，招标人无权采用未能中标的方法。根据我国相关立法，招标项目的通知属于法律意义上的请求邀请，招标项目方的招标项目是要求，招标项目各方的投标决定是保证。在这种情况下，招标项目文件中的协议才刚刚开始生效。对于未中标的企业，虽然已完成招标，但不能因为未中标而形成合同关系，这不是法律义务。因此，建筑行业的“霸王条款”对未中标招标人的投标项目将无效；第二，招标项目方必须对中标单位有相应的实施权。根据我国相关法律法规，要约的邀请对双方都不产生效力。所以在投标双方提出了有关的邀请之后，就需要其相应的投标合同以及招标工程文书一定是以最初的方案设计为主。当招标方将"霸王条文"当成一项重大的招标合同或标准的时候，标购方也必须依据有关的法律规定加以遵守，确保其合法价值的实现。所以，在我国中投标方中标以后，就必须遵守相关的招标方"霸王规定。第三，招标方必须对中标项目拥有特殊权利。但其使用权是否会受到法律限制是一个值得注意的课题。通常情形下，招标方针对中标项目只具有一个特殊的招标计划使用权，招标方是对特定项目的一次招标，仅针对一个特殊的建筑工程。而项目中的任何一个组成部分，都是根据特殊的招标计划完成的。但是，这种权力的必须只在特殊的项目上，而且招标方不享有相应的权利[2]。

2.招标方对中标方案是否享有所有权

招标方对中标的项目能否获得拥有权，取决于"所有者"的定义。所有者取得只不过是拥有招标方含义上的所有权，有的所有权指的是拥有无形含义上的所有者，也即是指版权。当所有者指的是前者的同时，招标方对中标项目则拥有版权。如果说专利权指向的是后者，那么招标方对中标的方案设计则不拥有专利权。通常情形下用于招投标所用的中标方案设计都是由中标单位自己进行的，里面蕴藏着巨大的富有创造性的研究价值。面对于中标方的研究，必须加以必要的维护，保证建筑结果的权利可以由中标方自己来加以获得。

3.招标方能否限制中标方的方案使用权利

国家有相关的立法规范，在建筑业的招标合同中规定，如果招标人规定中标人不能在其他项目中使用中标方式，将是严重的侵权行为。同时，招标人必须对中标文件方案拥有一次性所有权，中标文本方式及所有权以外的其他权益也必须归中标人所有。但是，这样的"霸王条款"的法律效力也必须是以一次性的所有权来确定的，才能认为是一项独占性的权利。这关键还是要看在中标方法当中所取得的经济效益，与在相应的工程项目中所允许方式进行所取得经济效益的结果是否一样。不过，通常的情形是，中标方由于投标而取得的收益，是不可以允许另外的人加以利用从而获取利润的。所以，这样的规定应当认为无效[3]。

三、建设工程招投标中知识产权管理的有效对策探讨

1.营造公正、公平的投标环境

提高有效招标人比例，减少对潜在招标人情况的公开，并针对易出现绕标、串标等评标中冤屈事件的几个关键环节的处理措施：一是将招标文件、招标图纸和招标通知等同时上网公布，潜在的招标人员可免费下载招标文件以及查看招标图样，准备好投标文书后，按期限和地址提交投标文书。二是进一步变革了当前的资质预审体系，以减少业主通过资质预审制度来约束和排除潜在招标人的情况，针对地方政府重点投资工程招标，相关机关可成立重点招标工程招标人资质评审委员会，并定期代表地方政府部门对参加该类项目招投标的建筑单位，在国家统一的规范、要求范围内实施集中评审，通过资质评审的建筑单位可直接注册并进行项目招投标。从实际角度看，公开无序的情况越多，围标、串标的成本费用就越大，获胜的可能性也越小，这比较适合公平的原则。三是应尽快改造原来的评标监管方式，逐步引入电子评标制度，以提高评标定标的科学化和公正性。

2.规范招标行业的代理行为

在招投标活动中，往往会有一种招标代理公司，其代表的是招标方的业务，执行的是招标方授权的职责，它的活动也代表了竞投方的活动，所以对代理机构的市场活动就需要规范。首先，要对代理机构的资质加以严格的审核。代理机构的设立要按照《行政许可法》的相关条款和规范进行，从准入机制方面严格把关。然后，代理机构设立以后仍要定期地对其实行资质审查，尤其是管理规范代理机构的活动。对于一些串投、以假乱真、提供假标书，还有一些资质不合格的代理机构必须设立清理机制。再次，完善信用管理体系，提高员工的信用意识，用诚信管理体系来约束员工的言行，为招投标活动的诚信开展，净化建筑市场的公平竞争环境创造必要条件。最后，对有关人员进行更多的专业培训，涉及业务、职业道德等方面，以提高人员的素质，增强代办单位的专业技能。另外，也可采取行业自律或是制定行业规范，维护整体招投标市场的运行秩序[4]。

3.完善有形建筑市场，净化招投标市场

发展有形建设工程交易市场，对于完善建设行业、完善工程市场治理体系、从根源上预防工程腐败，具有巨大的促进意义。为此，一是要通过针对影响工程招投标公平和市场关注程度的关键环节，健全有关机制，通过创新方式把有针对性的工程市场监管与随机监测有机地融合在一起公开了办理流程、办理要求、办理根据、办理结论，变"暗盒作业"为"日光作业"增强市场监管的有效性和权威性。二是要通过严格执行建设工程信息公示的机制，扩大对参与工程投标主体的知情权、参与权、选择权和监督权，切实减少因工程信息公布的不足而造成领导干部插手工作承发包的不法侵害，为参与投标的工程主体创造了平等、公开、公正的竞争条件。三是要继续规范招标活动从工程招标成果公布、双齿兽资质审核、评标工作方案编制、评标委员会组建、评标等关键环节上规范审批时限和后续监管打击转包、非法承包、挂靠等活动。同时尽快实行电子评标的办法，使评委们可以避开一些人为因素的干扰，专心评标[5]。

4.提高招标人自身的知识产权管理水平

针对投标文书中公开的独家核心技术，为不错失申请专利的时机，招标人可在投标前将该技术方案申请专利，或者对该技术方案实行保密措施。因此，招标人制定完善的企业知识产权管理制度，并做好防止和预警的措施，从根源上防止和降低损害企业知识产权的情况[6]。此外，招标人还应细化公司的知识产权管理工作职能，权限明确，职责到人，并特别应着重确定公司投标部门的合同管理人员、商务人员和技术人员的知识产权管理工作任务。合同管理人员除完成公司投标准备中的专利文件审查业务之外，还需实时跟踪招投标流程并根据公司未中标的技术项目，制定恰当可行的管理措施；而商务人员则负责防止投标流程中包含的公司商业秘密等经营资料外泄；科研人员在制定研究计划前应正确掌握研究计划的公开范围，必要时注明有关知识产权权利说明和书面保密条件，防止处在秘密阶段的信息泄露。当然，招标人认为招标人未经许可私自采用或者实施任何损害招标人的方案知识产权的活动时，应当正确使用法律手段来维护自身的知识产权利益[7]。

结语：建筑工程招标、投标活动中的招标人投标方案知识产权被侵害的原因众多，一是全社会知识产权普及程度亟待提高，二是当前社会诚信环境亟须完善，三是现有的立法对于招投标流程中知识产权保护有关条款亟需细化。同时，当下是大力推进知识产权保障时代，必须强化行政主管部门的监督职责，合理制约招标人和中标人侵害未招标人的专利的不合法活动。如此，可以促进建设工程招投标中存在的各类侵害招标者专利合法权益的情况得以有效控制，进而保障建设工程招投标活动有序发展，进而维护建材行业的健康平稳发展。

参考文献：

[1]邓春山.水利行业招投标中招标人知识产权保护分析及对策[J].水利水电，2015（1）：68-71.

[2]蔡志芳.企业投标方案知识产权流失的应对策略研究[J].中国高新技术企业，2019（20）：94-96.

[3]罗永平，王梅.对建筑工程招投标一些不正常现象的浅析[J].民营科技，2018（11）：160.

[4]陈磊河.浅谈我国建设工程招投标过程中存在的问题及对策[J].价值工程，2019（16）：74-75.

[5] 孙涵， 任明武， 杨静字. 一种快速实用的直线检测算法[A] . 计算机应用 研究，2016， 2： 256～257

[6]钟珞， 潘昊， 封筠， 何平. 模式识别. 武汉大学出版社， 2016： 113～114.

[7] 张金龙， 余玲玲， 刘京南. 精密检测与定位技术的研究， 仪器仪表学报， 2014，25（6） ： 754～756

作者简介：玉延男1982年09月生 汉族广西研究生工程师  研究方向：工程招标