摘要：随着网络技术的发展，许多传统犯罪开始向网络空间发展。网络空间猥亵儿童罪近年来呈现多发趋势，司法实践处理不一。为回应现实需求，最高检和最高法依次发布了指导案例和典型案例，明确了网络环境下空间猥亵儿童的类型化处理方式。但目前实践中还存在过分强调主观目的、对“明知是儿童”的认定范围狭窄、衍生危害未得到妥善中等困境，为此，提出了将主观目的在构成要件中予以剔除、综合多方证据对“明知是儿童”进行认定、增设新罪名和提高入罪门槛等完善路径，以期完善网络空间猥亵儿童的法制体系，更好地保护儿童利益，实现立法目的。

关键词：猥亵儿童罪；网络空间猥亵；儿童色情；网络犯罪

一、问题的提出

猥亵儿童罪始于1979年《刑法》中的流氓罪，1997年将猥亵儿童罪单独定罪后，《刑法修正案（九）》和《刑法修正案（十一）》又相继明确了法定刑升格条件，进一步细化了相关规定。猥亵儿童罪的定罪标准不断明确、入罪门槛不断降低，从立法层面增强了对儿童性自主权利的保护。由此可见，我国立法对儿童身心健康的重视程度也随着时代发展进一步提高。近年来，由于社会性观念日益趋向开放化，猥亵儿童犯罪呈现出高发的态势。根据最高人民检察院发布的《未成年人检察工作白皮书（2021）》，猥亵儿童罪于2021年提起公诉人数7767人，同比上升了32.09%。在侵害未成年犯罪中占比12.8%，居于第二位（第一位是强奸罪）。[1]打击和遏制猥亵儿童犯罪刻不容缓。

然而，我国刑法对猥亵儿童罪的规定属于概括性规定，司法实践中，由于对相关概念缺乏明晰的界定，使得法官在进行认定和中时会陷入困境。互联网的普及和发展，网络技术成为犯罪分子实施不法活动的新型手段，许多传统犯罪逐渐向网络空间蔓延。《2021年全国未成年人互联网使用情况研究报告》显示，2021年我国城镇未成年人互联网普及率为96.7%，农村则高达97.3%，未成年人使用网络的情况很普遍；《第50次中国互联网络发展状况统计报告》中调查我国网民年龄结构，结果显示10岁以下的网民占比4.2%，10-19岁的网民占比13.5%，我国未成年人接触网络的低龄化趋势明显。在互联网惠及未成年人生活时，相应的风险与危害也随之而来，网络空间猥亵儿童就是其中之一。儿童因为自我防护能力较弱、性观念尚未成熟、对网络空间不熟悉等，容易沦为犯罪分子的侵害对象。近年的司法实践中已经出现了犯罪分子要求儿童拍裸照、隐私视频及与儿童进行裸聊的现象，有的犯罪分子将猥亵行为产生的裸体照片和视频进行保存，以此对被害儿童进行要挟，妄图进行线下猥亵或强奸，更有甚者将这些声像资料进行传播、利用其牟利，社会危害性极大。

与传统的猥亵儿童罪不同，网络空间猥亵儿童的非接触性、非实时性等特征[2]使其难以真正进入猥亵儿童罪的适用框架，关于这种有物理间隔性质、并没有直接性接触的行为是否能够纳入猥亵儿童罪的框架进行刑法中，学界的争论之声不绝。为了保护儿童权利的迎合现实需求，最高人民检察院于2018年11月发布了第十一批指导性案例，其中第43号“骆某猥亵儿童案”的判决结果确立了线上的非接触猥亵行为构成猥亵儿童罪，为网络猥亵儿童的刑法中提供了指引，但个案的确立并不足以解决此类犯罪的相关问题，完善网络猥亵儿童的刑法中对实务工作有重要的意义。猥亵儿童罪是否应当为倾向犯、对“明知”受害者年龄的认定标准以及网络猥亵儿童的衍生危害如何中等问题亟待解决，本文将以网络空间猥亵儿童为切入点，分析目前的刑法中现状，结合当前实践困境提出具体的建议。

二、网络空间猥亵儿童刑法中现状

作为猥亵儿童的新形式，网络空间猥亵由于信息的不对称，更加难以保护被害人的隐私，相较于传统猥亵儿童犯罪而言产生的危害更大，范围更广。为充分了解我国网络空间猥亵儿童的司法实践现状，笔者在中国裁判文书网以“猥亵儿童罪”为案由，以“网络”为关键词，经过检索及筛选，共筛选出相关案例58件。

（一）网络空间猥亵儿童的形式

通过对已有案件的分析，可以总结出行为人通过网络对儿童进行猥亵的形式。主要可以分为以下几种形式：

第一，拍摄裸照及视频型。该种形式是目前网络空间猥亵儿童的主要形式，行为人以招募童星、结成情侣或者游戏充值等各种方式诱导儿童发送裸照和裸体视频。

第二，裸露身体视频聊天型。行为人通过即时通讯软件和社交软件，引诱甚至胁迫被害儿童裸露身体与其进行视频聊天，在其指引下做出淫秽动作，这种网络裸聊的行为与面对面物理空间的裸体相见无本质的区别。此种情形一般会与第一类情形相结合。

第三，线上和线下猥亵结合型。行为人常常在各种社交软件上与受害儿童聊天，并索要裸体视频和照片，以此来胁迫、恐吓受害儿童，妄图将猥亵活动转移至线下继续进行实施。

（二）网络空间猥亵儿童的中现状

在指导案例发布之前，由于网络空间猥亵儿童的作案形式不同，司法实践对此类行为的认定也并不一致，导致定罪量刑各不相同，因此2018年之前案件数量较少。最高人民检察院发布的第十一批指导性案例第43号案例成为此类案件的“准法源”，2019年最高人民法院又发布了性侵害儿童犯罪典型案例，其中的“蒋某猥亵儿童案”也将网络空间猥亵儿童的行为进一步类型化，案件数量逐步增加。两个案例使司法机关能够对这类行为进行较为规范的定性，符合同类型条件的案件能够得到刑法中。

然而，在关于犯罪主观方面的认定中，多数判决书中出现“以满足性刺激为目的”“以刺激性欲为目的”等类似的语句，且大部分都将主观目的表述置于客观行为表述之前，表明司法实践中将网络猥亵儿童进行入罪时过分强调主观目的，将该行为视为特定的倾向犯。同时，判决书中对于“明知是儿童”这一构成要件的认定过程并未完全展现，现有的标准过于模糊和狭窄，不利于入罪。最后，对于网络空间猥亵儿童行为引发的衍生危害，现行法律也存在滞后，司法实践中常常将其作为事后不可罚的行为进行吸收，没有进行单独的中，但该做法值得商榷。

三、当前刑法中中存在的问题

根据对司法现状的分析，笔者认为应用现有的法律法规以及指导案例，会导致网络猥亵儿童的刑法中存在以下几个问题。

（一）犯罪构成认定方面存在争议

1.过分强调主观目的

猥亵犯罪是否为特定目的的倾向犯，刑法学界依然存在争议。我国目前通说认为，猥亵罪（包括强制猥亵、侮辱罪和猥亵儿童罪在内）的主观方面只能是故意，行为人必须为达成刺激性欲的目的去实施犯罪。[3]在对司法现状进行调研时，发现司法实务中大多数会提及猥亵儿童罪的犯罪倾向问题。例如在“骆某猥亵儿童案”中，判决文书中表述：“行为人以满足性刺激为目的，以诱骗、强迫或者其他方法要求儿童拍摄裸体、敏感部位照片、视频等供其观看，严重侵害儿童人格尊严和心理健康的，构成猥亵儿童罪。”；在“蒋某猥亵儿童案”中，判决文书中也出现了“满足自身变态欲求。”之类描述主观倾向的语句。有学者认为，猥亵罪的动机是要满足性需求和低俗的精神刺激。但事实上，立法者在设立罪名时是根据保护的法益而进行分类的，并不依照行为人的主观目的来进行设置，我国刑法也始终坚持客观主义的立场。第一，主观目的是内在的、难以被获知的，司法人员不可能进行“读心”，只能根据行为人的外在表现进行推测，因此在主观目的的判断中标准并不统一。发生在网络空间中的猥亵儿童的行为更是由于其私密性而难以琢磨，使认定难度大大增强。第二，如果坚持猥亵儿童罪是倾向犯，则会给行为人留下可以利用的漏洞，借助“并不是为了满足性欲”这一理由而进行抗辩，根据“疑罪从无”的理论，此时则无法按照猥亵儿童罪对行为人进行处罚，不仅会产生量刑不均等的问题，还会使得伤害儿童性自主权、性羞耻心的事件再次发生，不利于对儿童法益的保护。

2.“明知儿童”的认定标准狭窄

猥亵儿童罪区别于强制猥亵罪和强奸罪，其保护对象为儿童，应当根据最有利于儿童的原则去对相关行为进行司法认定。

参照两高两部发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《性侵意见》）第十九条，性侵害幼女要求行为人主观上明知对象是幼女。学界通说认为，猥亵儿童罪中的“明知”是指行为人明知受害者为不满14周岁的儿童，故意对其进行猥亵行为。[4]根据《性侵意见》，不满12周岁的被害人应当认定行为人“明知”是儿童，已满12不满14周岁的被害人，需要考虑言谈举止、衣着特征、身体发育状况等外在表现，如果观察这些项目能够得出是儿童的结论，则认定行为人“明知”，亦即如果观察此类特征符合儿童条件，行为人的辩解也不能够为法官所采信。

可见，《性侵意见》中的规定在猥亵儿童等性侵害未成年人犯罪中，对12周岁以下的被害人的“明知”进行明示推定，而对已满12周岁未满14周岁的被害人的“明知”进行了默示推定。在传统的猥亵儿童犯罪中，行为人与被害人有物理上的接触，可以观察到被害人的身体发育情况、衣着打扮、生活规律等方面，司法机关能够以此把握对行为人“明知儿童”的认定。但在网络空间中，由于对话交流通常披着虚拟外衣，且早期交流形式通常为文字交流，蒙着“网络滤镜”，行为人难以判断其真实年龄，现有规定无法适用于网络空间猥亵儿童的真实状况，不利于对行为人“明知儿童”的认定，会使入罪门槛降低，增加行为人以此为由进行抗辩的可能性，无法真正做到打击犯罪。

（二）衍生危害缺乏法律应对

当前，关于非接触性的性侵儿童犯罪的系统性研究较少，刑法也未对持有、浏览儿童色情制品等相关行为进行专门中，但在信息化时代，犯罪分子以互联网为媒介实施非直接接触型的性犯罪行为已经极为常见。据统计，2021年媒体报道的猥亵儿童罪一共223起，其中通过网络实施的有17起。由于大部分网络并未对成年人与未成年人进行内容分级，色情内容在中国的网络空间肆虐，未成年人极易接收相关内容并遭受性侵害。在网络猥亵儿童犯罪中，行为人往往会在对儿童进行首次猥亵之后继续这种行为，在索要裸照和裸体视频后将其保存到本地，供自己进行持续性猥亵，或者在社交平台上进行传播，而不是中止此类行为。这些行为除了侵犯了儿童的性羞耻心、损害儿童的权益之外，还会个人泄露其隐私，对儿童的社会生活造成严重影响。根据国外相关研究，网络猥亵儿童的行为实质其实是一种对儿童的在线性剥削，且这种在线猥亵儿童的行为会与儿童色情制品的制作存在紧密的联系。[5]

然而，我国目前并未对持有儿童色情制品的行为进行法律中，针对传播、散布淫秽信息的行为也有一定的点击量、物品数量标准，未达到此设定标准的则无法入罪，但持有、复制、传播儿童色情信息确实对儿童权益造成了严重侵害。现行法律法规未对网络空间猥亵儿童的衍生危害进行全面中，可能会成为有“性幻想型”恋童癖群体和以盈利为目的的性剥削者的潜在犯罪诱因，难以对其形成法律震慑。儿童权益保护的范围被大大限缩，使真正实现儿童保护难以实现。因此，对网络空间猥亵儿童的衍生危害进行司法认定和中是形势所迫，大势所趋。

四、网络空间猥亵儿童刑法中的困境破解

（一）在构成要件中剔除行为人的主观目的

考察猥亵儿童罪的历史沿革，发现其脱胎于1979年《刑法》的流氓罪。流氓罪需要以行为人具有流氓动机为成立要件，猥亵一词本身也包含着内心倾向的意义，因此该渊源为之后我国司法进行认定时提供了一定指引。张明楷教授根据法益侵害性向支持倾向犯的主观主义者发难，有越来越多的学者支持在倾向犯否定说。首先，从“主客观相统一”的要求来看，犯罪行为侵害的法益类型与行为人的目的要达到统一，事实上是要求行为人存在主观上的过错，并且能够辨认自己的行为，并不存在认知上的错误。只要行为人能够认识到自己行为的认识并且依然实施了，就能够构成犯罪。其次，在区分犯罪类型方面，网络猥亵儿童的行为本就对儿童的性羞耻心和性自主权造成了严重侵犯，不论被害人是否完全意识到自己正在被侵犯，是否知道行为人举动的意义，行为人的举动已经对其性权利造成了严重的侵害。对猥亵罪的定性没有必要从主观方面的标准出发，客观层面上已经能够达成对猥亵与其他行为的区分。最后，主观倾向的定性会导致对行为人供述的高度依赖，不仅不利于打击猥亵儿童犯罪，还会导致出于报复色情目的、商业牟利等其他动机而索要儿童裸照、裸体视频等行为的不断滋生。有学者对相关案例进行实证研究，发现目前的司法实践中也存在对倾向犯给予否定的案例。

基于以上考虑，笔者认为不应当以“动机”来进行判断网络猥亵儿童是否构成猥亵儿童罪，即在构成要件中剔除行为人的主观目的。如果能够通过其他方面认定行为人的行为会对儿童的性自主权利和性羞耻心造成影响，妨害了儿童健康成长、快乐生活的基本人权，客观上即存在对儿童法益的侵害，应当通过客观标准对该类行为进行司法定性，认定为猥亵儿童罪。

（二）明确对“明知是儿童”的界定标准

有学者认为，对于行为人的主观认识因素有“确知”和“确实不知”两种形态，而在这两者之间，还存在“或知”“实知”和“应知”三种层次，并认为“应知”是司法解释用词不当，可以将“明知”解释为确知或者实知。若对“明知”进行文义解释，则可以将“明知”解释明确知道，但一旦解释为明确知道，则会导致认定难度的提高，行为人抗辩的可能性增大，继而提高了猥亵儿童的入罪门槛。

笔者认为，“明知”应当包含行为人对事实的明确认识，但不能仅仅限于行为人主观陈述的“明确”知道，还应当综合其他相关证据对行为人的认知程度进行合理地推定。如果可以得出行为人“明知”的结论，则将举证责任倒置，此时行为人需要自行举证，证明自己不知道对方是儿童。

首先，应当根据行为人与受害人之间的交流记录进行判断。被害人通常会在网络聊天过程中暴露自己的真实信息，如果在聊天记录中提及过年龄、年级、学校等相关信息，则有证据表明行为人明知被害人是儿童。其次，应当根据行为人与受害人之间的关系进行分析。根据笔者搜集到的司法案例，行为人与被害人之间可能是陌生网友，也可能是网友发展成的情侣关系，甚至行为人能够获取被害人信任的师生关系等等，由于二者联系较密切、关系较亲密，行为人获知被害人年龄的可能性大大增加，若没有其他证据表明行为人不知情，则可以认定为“明知”。再次，应当考虑行为人对被害人的引诱手段。例如，实践中不乏有行为人伪装成补课教师、假冒童星星探进行身体条件筛选为由对儿童进行空间猥亵的案例，在此类情境下，由于行为人选择了针对儿童进行的特定引诱方式，应该推定行为人明知对方是儿童。最后，应当结合其他证据进行认定，例如被害人进行裸体聊天时，其所处环境是否提供了年龄线索、行为人在寻觅行为对象时是否以特定年龄为筛选条件等等。

通过明确对行为人“明知是儿童”的认定标准，不仅有利于细致查证，不给行为人侥幸抗辩的可乘之机，严格定罪门槛，还有利于对网络猥亵儿童的行为更好地进行事前预防与事后中，切实保护儿童的利益。

五、结语

在信息技术飞速发展的互联网时代，网络逐渐成为不法分子实施犯罪行为的新兴手段，传统犯罪正在向网络空间扩张。在网络空间中实施对儿童的空间猥亵相较于传统的猥亵儿童来说更具隐蔽性和私密性，儿童也更容易在威逼利诱下隐忍，难以为家长所发现，犯罪行为实施更为顺利，犯罪后果也因为会具有网络传播的风险而更加严重，伤害更为持久。面对网络空间猥亵儿童日益增多的趋势，最高检发布了指导案例，最高法也发布典型案例对司法实践的需求进行回应，明确了网络空间猥亵的法益侵害性和刑事可罚性，为司法实践提供了指引。通过分析目前的刑法中现状，发现网络猥亵儿童犯罪的认定和打击需要引起学界和实务界的重视，而当下还存在过分强调行为人的主观目的、对“明知是儿童”的标准认定模糊且范围狭窄、对网络猥亵儿童的衍生危害处置办法缺位等问题。为了破除上述现实困境，提出应当剔除主观目的构成要件、明晰“明知”的具体界定方法、新设罪名和降低入罪门槛等完善路径。网络时代，儿童的各项权利依然面临着巨大挑战，切实保护儿童利益是一项长期性、系统性的工程，需要各方的协作。在社会不断发展进步的当下，司法实践随时都会产生新问题和新挑战，明确网络猥亵儿童的司法认定和刑法中只是一个环节，加强各部门的联合去塑造一个良好、干净的社会环境，结合国情进行多方面的完善，才能更好地遏制信息化时代网络猥亵儿童犯罪的增长。

参考文献：

[1]《未成年人检察工作白皮书（2021）》，载最高人民检察院官网，https：//www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202206/t20220601_558766.shtml#1.，2023年1月7日访问。

[2]王瑞山：《网络猥亵儿童行为的犯罪脚本分析及防控策略》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2021第37期，第13页。

[3]张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社2021年版，第1149页。

[4]参见阮齐林：《猥亵儿童罪基本问题再研究》，载《人民检察》2015年第22期，第20页。

[5]Catherine D. Marcum， "Interpreting the Intentions of Internet Predators： An Examination of Online Predatory Behavior，"[J].Journal of Child Sexual Abuse 16， no. 4 （2007）： 99-114.