摘要：2022年10月7日，美国商务部BIS发布《出口管制条例》新规，对中国半导体行业展开多方位的遏制，意在全方位限制中国获得先进计算芯片、开发和维护超级计算机以及制造先进半导体的能力。新规对外国直接产品规则做出大范围修改，不仅新增脚注4，并对高性能运算和超级计算机最终用途纳入新的管制，直接影响了中国半导体企业同第三方国家企业开展正常商贸往来和科技合作的权利。不但影响各国相关企业的经济利益，也多全球半导体供应链安全带来威胁。对此，我国应重新规划半导体行业发展布局，加强半导体研发独立性，通过企业与协会联合美国反对力量软化规则执行，同时积极开展同欧盟半导体领域的交流合作，敦促企业做好合规管理，应对长期风险。

关键词：美国出口管制  FDP规则  芯片半导体  脚注4

2022年10月7日，美国商务部工业安全局（Bureau of Industry and Security， BIS）宣布了对美国《出口管制条例》（Export Administration Regulation， EAR）的一系列修订，并公布了针对中国企业的新的出口管制限制措施，核心在于针对高性能运算/存储技术出口中国施加多方位限制，包括对高端芯片（16/14nm及以下的逻辑芯片、18nm及以下的DRAM芯片、128层及以上的NAND芯片）和包含此类芯片的计算机的出口、相关制造设备的出口、美国人员“帮助”中国半导体的限制。其中引人关注的是，BIS本次对EAR中外国直接产品规则（Foreign direct product rules，FDP规则）做了大幅修订，这也是自2020年BIS两次针对华为大幅修改FDP规则后，针对中国的再次大改。

一、FDP规则修订要点

BIS本次对外国直接产品规则进行了三个方面的改动，不仅修订了实体清单的FDP规则，增加了新的实体，明确了与新增实体相关受管制的产品范围和交易范围，还为高性能运算和超级计算机新建两项FDP规则，扩大了EAR对相关外国生产的产品的管制，施加了更严格的限制。

（一）修订实体清单的FDP规则

第734.9（e）条是对实体清单FDP规则的修订，除了对适用于现有实体清单的FDP规则段落重新编号，此次对实体清单FDP规则主要的修订如下：

首先，对特定实体新增脚注4标识。对第744章附录4中的特定的28个实体清单主体标注脚注4，并在实体清单的许可要求栏中引用了实体清单FDP规则，扩大对其的产品、最终用户限制范围。值得注意的是，2022年12月15日，BIS又将36家中国企业和与中国相关的企业列入实体清单，并对其中21家从事人工智能（AI）芯片研究和开发、制造、销售的企业添加脚注4的标识，这也是自10月7日对华实施芯片出口管制行动以来，美国利用新修FDP规则规制相关中国芯片企业的又一次行动。自此实体清单中有49家从事芯片、半导体行业的中国企业被标注脚注4，在未来的交易中将受到FDP规则的影响。

其次，更新了规则适用的产品范围和最终用户范围。产品范围上，或符合受EAR管辖的特定“软件”或“技术”的“直接产品”，或符合由任何工厂或工厂的“主要设备”生产的，但该工厂或工厂的“主要设备”，无论是在美国或外国制造，本身是原产于美国的特定“技术”或“软件”的“直接产品”。最终用户范围上，或符合脚注4中的实体参与外国生产的物项的生产、购买或订购的活动，或满足脚注4实体是外国生产物项的交易方，也即为“购买者”“中间收货人”“最终收货人”或“最终用户”。

再次，确定实体清单FDP规则的管制范围。确定实体清单FDP规则的管制范围适用于符合第734.9 （e）（1）条脚注1和第734.9 （e）（2）条脚注4的外国生产物项。

最后，对脚注4实体新增2个出口管制分类编码（Export Control Classification Number，ECCN）。事实上，针对脚注4的规则修订并不改变现有适用实体清单脚注1实体的（华为系企业）FDP规则的范围或要求。适用脚注4中49家实体的规则与对此前华为实体适用的规则基本一致，主要区别在于属于受限物项的特定软件/技术数量从16个进一步增加至18个，增加了与加密相关的软件和技术（5D002和5E002），进一步拓宽了可能适用的物项范围。

（二）新增高性能运算的FDP规则

本次临时最终规则在FDP规则中新增（h）款，将高性能运算技术纳入EAR的管控。新增规则指出，任何外国生产的物项如果符合第734.9（h）（1）条的产品范围和（h）（2）款的目的地范围，则应受EAR的约束。

1、产品范围

当所列举的19项特定“软件”或“技术”的“直接产品”，或由任何工厂、工厂的“主要部件”生产的产品（如果任何工厂或工厂的“主要部件”，无论是在美国或外国制造，本身是该19项“技术”或“软件”的“直接产品”），满足以下条件之一时，即受管制：该外国生产的物项在新的高性能集成电路（3A090或4A090）范围之中；或该物项达到或超过高性能集成电路的性能参数限制，属于商品管制清单（Commerce Control List，CCL）上其他条目规定的集成电路、计算机、“电子组件”或“部件”；或“开发”、“生产”、“使用”、操作、安装（包括现场安装）、维护（检查）、修理、大修或翻新用于在中国境内“开发”或“生产”某些集成电路的任何物项。

2、目的地范围

当出口方“明知”前述产品范围的物项被出口、再出口或就地转移至中国主体，或被合成入任何出口至中国的、被归类为CCL物项的部件、组件、计算机或设备中，或将被总部位于中国的主体用于生产掩膜或集成电路晶片/裸片，则该交易受EAR管辖。

3、书面认证

出口商、再出口商、转让商可以从供应商处获得一份书面认证，供应商在其中说明如符合FDP规则设定的目的地，其所供物项为EAR管制的物项，以帮助出口商辨识相关物项是否存在受EAR约束的潜在危险。

（三）新增超级计算机最终用途的FDP规则

本次修订在FDP规则中新增（i）款，将超级计算机纳入EAR的管控。新增规则指出，任何外国生产的物项如果符合第734.9（i）（1）条的产品范围和（i）（2）段的目的地范围，则应受EAR的约束。

1、产品范围

产品范围包括受EAR管辖的18项特定“软件”或“技术”的“直接产品”和由任何工厂或工厂的“主要部件”生产的产品，如果该工厂或工厂的“主要部件”，无论是在美国或外国制造，本身是原产于美国的17项“技术”或“软件”的“直接产品”。

2、目的地范围

出口方“明知”外国生产物项将用于设计、“开发”、“生产”、运转、安装（包括现场安装）、维护（检查）、修理、大修或翻新位于或运往中国的“超级计算机”；或包含或用于“开发”或“生产”任何“零件”、“部件”、或“设备”，而这些“零件”、“部件”、或“设备”将用于位于或运往中国的“超级计算机”，则受EAR管制。

二、FDP本次修订的特点

FDP规则此前共经历3次对华修订，本别是2020年5月15日和8月17日针对华为的两次修订以及2022年2月3日针对细节和框架的小幅度调整。其中，2020年5月15日修订的目的是更针对性及战略性地阻止华为收购或买入作为美国软件和技术直接产品的半导体产品，防止华为使用美国境外的、源于美国的技术、软件和设备。在吸取了公众评论后，BIS发布再一次修订的8月17日规则，进一步扩大了针对华为的受限外国直接产品的范围。今年2月3日的修订只是对FDP规则框架重新进行了整合，并对模糊条款进行解释澄清，方便FDP规则更明确地实施。相较于之前的修订，本次修订幅度较大，凸显了FDP规则新的适用变化。

（一）扩展了FDP规则类别

此次修订扩大了管制的物项范围，将原有的6类FDP规则扩展到8类，新增了针对高性能运算和超级计算机的两项FDP规则。

（二）从针对具体企业转变为针对具体技术

2020年针对华为的两次FDP规则修改，利用添加脚注的形式，将华为及其全球的子公司和分公司纳入脚注1，并对规则原文作出修改，删去“因国家安全（NS）原因管控及特定列举的ECCN”的前提，将涉及“脚注1实体”的外国直接产品都纳入管控，是针对特定企业的精准管控。此次FDP规则的新增脚注4标识了49家实体，并非仅针对华为，而是广泛涵盖有竞争力的与芯片、半导体、高性能运算以及超级计算机有关的中国特定实体。以技术为导向，针对特定技术实施定点管控的趋势越来越明显，也和美国拜登政府后“小院高墙”的遏制战略相契合。

（三）针对国别的管控愈加显著

高性能运算FDP规则和超级计算机FDP规则都明确对将中国作为外国直接产品的交易方、目的地、最终用途和最终用户的交易进行管制，中国成为EAR首要的技术管控目的国别。2022年初，FDP规则针对俄罗斯和白俄罗斯新增的两类管控亦是美国针对具体国家的出口管控措施。可见，以国别为对象进行目的地管控和最终用途管控可能成为未来美国运用EAR对外开展出口管制的趋势。

（四）附加合规要求

高性能运算FDP规则中还有一项建议出口商、再出口商、转让商从供应商处要求书面认证以更好地进行FDP规则合规的规定，这在此前的FDP规则中是没有的。虽然该规则只是建议，并非义务，但也表明BIS对企业合规报以更大关注，不排除未来将其义务化，给供应商和各级出口商施加强制合规的义务。

三、FDP规则修订的影响

（一）呈现技术精准化管控趋势，中国相关企业短期内将极限承压

外国直接产品规则的修订和运用凸显美国对芯片和超级计算机生产研发管控力度的加大，主要目的就是限制中国获取先进计算芯片以开发和维护超级计算机、制造先进半导体的能力，从而遏制中国军事和科技现代化进程，并限制中国在半导体、超级计算机和人工智能领域的发展。

被加入实体清单的49家企业除了将受到直接的许可推定拒绝的限制，在新FDP规则的影响下，其他使用美国技术生产并应用于通信、人工智能、高效能运算和超级电脑等领域的半导体产品交易方，也只有在取得美国核发的出口许可后，才能销往中国，但取得相关许可十分困难。因此与先进计算芯片和超级计算机相关的中国企业都将受到系统性的影响，影响层面将扩及中国一大部分数据中心。新规不仅加剧了相关中国企业获取内含美国相关技术或软件的外国产品的难度，也增加了国产CPU/GPU芯片企业未来运用美国技术、在海外代工制造芯片的难度，更间接限制了中国企业对美国技术人才的引入。

（二）美国和其他国家对华相关出口面临重大影响

FDP规则中关于中国清单实体作为参与方和交易方以及目的地为中国的交易受限的规定和其可能产生的次级制裁，势必影响到与中国企业有交易往来和有合作关系的非中国企业，相关企业的业务、市场和收益都可能受到重大影响。

以半导体产业为例，若计算终端消费者，中国的半导体市场目前满足近1/4的全球需求，美国的管制措施势必冲击外国供应商。美国的晶片设备制造商应用材料（Applied Materials）及科林研发（Lam Research）去年分别有33%及31%的销售额源自中国。总部位于美国加州的全球半导体业巨擘英特尔公司（Intel）则大量供应用于中国超级电脑的高阶处理器，美国银行评估，新出口管制措施将冲击英特尔高达10%的销售。同时，中国芯片产业雇用了许多中国大陆以外的人才，例如有约200名持有美国护照的台湾人在中国半导体相关企业任职，FDP新规将限制海外人才来中国从事相关高技术行业的空间。

四、中国的可行应对

美国FDP规则因其能对第三方国家产生影响，所以具有“次级制裁”的效果，因此，在做好本国产业布局及合规建设的同时，也要加强同被FDP规则所波及的第三方国家的交流与合作。

（一）关注受豁免企业，联合反对力量

鉴于在芯片对华遏制的盟友关系，美国政府或将对韩国在华内存芯片制造商三星和SK海力士“网开一面”，向在中国生产先进存储芯片的外国企业提供生产设备有可能通过美国商务部的审查。此次新规也增设了供应链临时通用许可，未来台积电、英特尔以及日本、韩国的相关企业都可能获得不同层面的豁免，拿到出口许可。我国行业和企业宜密切关注相关外国企业获得豁免或许可的情况，并给与帮助和支持，把握交易机会，灵活应用许可出口的有限产品，缓解FDP新规带来的短期压力。

另外，FDP新规因其广泛的“杀伤力”使美国半导体制造设备供应商等相关企业的股票应声下跌。对此，美国国内企业、协会和智库中不乏理性的反对之声。如美国半导体行业协会（Semiconductor Industry Association， SIA）回应称，正在对新规进行研究，并且呼吁美国“以具有针对性的方式实施规则，并且与国际伙伴进行合作，以促进公平竞争”。美国社会存在着期待国际合作与供应链稳定的声音，中方的相关半导体协会和企业也可以同美方的企业、协会积极协商，形成弱化美国新规执行的力量。

（三）同其他国家开展磋商，维持正常交易环境

美国政府高级官员在对媒体做简报和规则预览时表示，FDP新措施的目的是防止外国公司向中国出售先进芯片或向中国公司提供自行制造先进芯片的工具，但美国还没有从盟国那里获得任何落实类似措施的保证。总体而言，非美国企业在FDP规则中可能受到的影响较美国本土的企业更小，我国宜与其他国家的企业积极开展商洽，关注美国盟友对FDP规则的反应和其出口管制新动态，如日本、韩国和欧盟国家，积极同相关国家和地区谈判、磋商，尽可能确保供应链的稳定。

（四）向WTO争端解决机制起诉，用法律手段捍卫权益

2022年12月12日，中国在WTO争端解决机制提起美国-关于半导体和其他产品、相关服务和技术的措施案（DS615）的多边磋商。中方指称美国滥用出口管制，将出口管制政策作为实现其保持“在科学、技术、工程和制造部门的领导地位”目标的工具，并凭借其域外管制迫使其他WTO成员遵守美国的出口管制措施，对国际贸易造成了严重的破坏，并有可能导致全球半导体供应链的解体。认为美国的出口管制措施违反《关税和贸易总协定》（GATT）第1.1条（最惠国待遇原则）、GATT第11.1条（普遍取消数量限制）、《与贸易有关的投资措施协定》（TRIMs）第2条（普遍取消数量限制）、《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）第28条（授予专利权人的权利）、GATT第10.3条（以统一、公正、合理方式实施相关法律、法规、裁决和裁定的规定）、《服务贸易总协定》（GATS）第6条（国内法规）的规定。中国的申诉无疑涵盖了FDP规则，FDP规则限制了有关软件和技术出口到中国以及限制从第三国（地）再出口到中国，涉嫌违反GATT第1.1条、第11.1条、第10.3条和TRIPS第28条，并且在专家组程序中还可以增加违反第13.1条（数量限制的非歧视规定）的请求；FDP规则中对于不属于“产品”的软件和技术的限制出口或再出口到中国或也涉嫌违反第6.1条政府管理权限的规定，在专家组程序中还可以增加其违反GATS第2.1条最惠国待遇的请求。美国不可能在磋商阶段与中国达成谅解，中国宜及时推动WTO争端解决机制继续往前推进，并加紧研究专家组程序中的诉请方案，积极收集多方证据，通过法律手段揭批美国违反多边规则、破坏全球半导体生态的行为，捍卫自身合法权益。美国势必援引国家安全例外，为此中国宜精研WTO国家安全例外条款和涉国家安全成案，狙击美国滥用国家安全例外的企图。

（五）加强合规建设，做好长期风险防范

目前，国际宏观政治经济环境日趋复杂，特别是近年来，中美等国贸易摩擦呈常态化态势。美国等国不断出台新的出口管制执法规则，进一步增加了企业在国际经贸活动中的相关风险。在这种情况下，不仅仅是中国的半导体企业，中国的所有高科技企业都需要转变观念，在和美国等国家的企业进行交易和合作的时候，要提高相应的风险意识，做好合规应对。

一方面，加强风险管理。对外建立合作时，签订合作条款要考虑到政策变动的风险，把相关风险条款写入协议，尽量避免在发生意外时没有任何补救措施；日常经营过程中，也要时刻关注相关国家政策法规的变化，不断去调整和完善自身的合规管理体系；对供应链进行必要的筛查，并且积极地调整供应链，尽量避免供应链依赖的单一性；与此同时，还要加大在研发领域的投入，逐步补上短板。

另一方面，也要做好合规应对。一要实时地对最新政策进行跟踪、解读，以及评估政策法规与企业实际业务的关联性，同时求助专业机构，聘请专业人士协助理解政策及做出更为专业恰当的应对措施。二要注重遵守相关国家的法律法规，依据当地的法律法规去做合规管理建设。在大环境要求越来越严格的情况下，企业更应针对法律的要求逐步去开展具体的应对措施。三要更加注重供应链安全，积极去布局多渠道供应链，在供应链的关键环节尽量避免依赖单独国家或单一渠道。

（六）相关产业引以为鉴，完善布局抵抗风险

对于中国企业而言，如果能在一开始便对这些潜在的政策风险予以关注，并将其融入到自身未来3-5年的长远商业规划考量中去的话，就能缓解很大一部分的冲击。根据近期美国的立法规划来看，本次出口管制新规绝不会是美国的最后一击。对于半导体产业链的相关企业而言，如何平衡海外业务和国内业务的布局和人员调配在未来可能将成为极为紧迫的问题，与此同时，高端制程半导体产业链的下游行业，例如无人驾驶、数据中心、云计算等应用领域，也需密切关注相关政策对自身业务的辐射影响。此外，半导体行业以外的其他美国重点关注行业，如美国2021年《供应链百日评估报告》（100-Day Review Outline Steps to Strengthen Critical Supply Chain Final Report）所提到的大容量电池、医药和先进材料等行业相关企业，也应当以本次半导体产业所受到的限制为前车之鉴，加快自身业务规划的调整。因此，除了半导体行业的企业外，其他企业也都应完善合规风险建设，同时也要系统布局，调整自身战略决策和发展战略，尤其是美籍雇工的问题，谨防未来的人才流失问题。

作者简介：刘美伦，1997年2月，女，汉族，湖北襄阳人，硕士，研究方向为国际经济法。