摘 要： 在全球化的背景下，企业顺应时代潮流走出国门。境外投资环境的改变，意味着企业将面临各种风险和挑战，其中最为关键的就是法律风险。本文通过对企业“走出去”过程中的各个阶段可能面临的法律风险进行分析，包括企业设立阶段对境外法律尽职调查不详尽的风险、外汇与融资风险，以及企业运营阶段知识产权法律风险、用工法律风险、环境保护法律风险、税收法律风险、消极诉讼法律风险，并基于此从国家和企业两个层面提出法律风险之应对策略，以期助力“走出去”企业做到风险防范，实现健康发展。

关键词：企业 走出去 法律风险 应对策略

一、引言

企业“走出去”的发展战略首次提出于2001年《国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》中，党的十八大以来，以习近平总书记为核心的党中央对“走出去”更加重视，使之继续得到了巩固和发展。且在如今全球化的背景之下，一些企业也因为自身业务和发展的需要，以积极主动的姿态到境外开展投资活动，“走出去”的趋势正欣欣向荣。从以往近乎二十年的历史经验来看，在新时期下“走出去”战略逐渐呈现出多层次、多方面、全方位的发展特点。无论是在涉外地域和领域方面，都取得了超出以往的成就。但不可否认的是，仍然有很大比例的企业在“走出去”的过程中栽了跟头。通过对这些大量的失败案例进行分析，不难发现，企业自身的法律意识淡薄以及缺乏防范法律风险的能力亦或者观念是企业栽了跟头的一个关键因素之一。为了让企业能够真正的“走出去”，稳住脚，实现合作发展共赢的宏伟战略目标，就必须总结经验，汲取教训，将法律风险防患于未然。

二、企业“走出去”可能面临的法律风险

（一）初始设立企业阶段的风险

企业做好前期详尽完善的准备工作在境外投资活动中显得尤为重要。正是由于从国内投资环境转换到国外投资环境的市场环境的转变，同时也由于各个国家和地区的法治环境差异化较为明显，这也要求着企业在选择境外投资时必须做好准备，在初始企业成立之前夕即应当尽可能周全的考虑到可能涉及到的法律风险。

1、对境外法律尽职调查不详尽的风险

如前所述，大环境的改变要求企业必须掌握新的法律知识体系和管理方式，此时对外的尽职调查即显得颇为重要，但由于企业的不重视，以及把商业问题政治化的习惯，认为 “船到桥头自然直”，而且用政治手段就可以轻易化解风险的思想很严重。造成了在尽职调查这一阶段中彰显出了很多不必要的问题，包括但不限于以下几个方面：

首先，投资并购的法律风险。在境外的一些国家和地区常对外资企业管控较为严苛，尤其是在能源、资源、证券业等可能涉及国家安全的行业。如新加坡在保险业对外资持股比例即有限制，对人寿险和非人寿险的股权比例上线为49%，且任何一个外国投资方都不能是最大的股权持有者。无论东道国出于何种目的对外资并购作出的限制，企业在“走出去”的过程中都必须详尽掌握并遵守。此时，在企业的初始设立阶段公司章程中或投资并购的并购协议中就必须体现出对东道国国家法律法规的尊重和遵守。其次，境外法律对一些行业的产品销售质量标准、销售价格等准入法规也会做出一定的要求和限制。以汽车产业为例，引领北美市场的美国是除了中国之外全球销量最大的国家，也是各项准入政策最为严苛的国家之一。我国汽车企业如想“走出去”在美国成立分公司或分支机构，进入美国汽车市场，企业就必须申请到DOT和EPA两个认证。在加拿大的认证制度中也参照了美国的认证标准和模式。除此之外，企业必须有长远的目光，包括东道国的税收政策、东道国与我国的税收协定、企业后续的职工薪酬福利待遇以及环境保护要求等一系列可预见性的法律规则和体系，甚至一些不可预见的政治因素如国有化、征收等政治风险，这在高科技领域以华为、字节跳动的龙头企业为例显得更加突出，虽然企业不可控制，但是一定程度上也可以通过在尽职调查报告中反映，在企业设立之前夕的尽职调查报告中予以了解与企业发展相关的法律体系并做出统筹和规划。

但由于一些企业较为薄弱的法律观念，导致了尽调报告未能够充分发挥效用，这也为企业将要承担不必要的法律风险埋下了隐患，最终让企业“走出去”栽了跟头。

2、外汇与融资风险

企业对外投资时特别是对PPP项目投资时可能因为项目大、周期长、前期投入多等因素从而不可避免的产生大量现金流出，亦或者选择在境外进行融资，以保障企业的正常运转与经营。但是，企业在资金出境的过程中，除遵守境外国家和地区管制的同时，也必须遵守《中华人民共和国外汇管理条例》以及相关配套的外汇管理法规的规定，让企业资金合法出境，杜绝以灰色渠道甚至非法渠道将企业推上风口浪尖，承担不必要的风险。其次，就企业融资风险而言，可能会因为东道国本身的法律规则加以限制甚至是相关法律的不完善，在融资后企业开始运行过程中出现漏洞或其他难以预见的金融风险，从而导致资金链的断裂，项目被迫停工，打破企业的正常经营活动，最终让我国对外投资企业蒙受损失。

（二）企业运营阶段的风险

为了让企业能够实现真正意义上的“走出去”，提高我国企业的国际竞争力，稳步实现国家的“一带一路”建设目标以及经济全球化发展目标和战略初心，最为关键的还是企业能否在境外站稳脚跟，同时这也意味着在企业后续的运营模式、管理模式、公司治理等各个方面和环节都需要对可能存在的法律风险进行规避和防范。也正是由于此，在运营阶段的法律风险更容易对企业的发展带来阻碍。

1、知识产权法律风险

在当前对外经济飞速发展的时代，知识产权作为一个企业创新能力的衡量指标尤其是对于高科技领域的企业而言其重要性不言而喻，在一定程度上知识产权也反映出企业的持续经营能力和在同行业的企业之中是否有话语权。无论在国内还是在国外越来越多的涉及到有关知识产权的争议和纠纷，再加之各个国家和地区的法律体系和知识产权保护水平与我国不尽相同，这也导致了我国企业在“走出去”的过程中必须面临因知识产权保护带来各种法律风险。

从实践角度来看，由于我国知识产权起步较晚，加之企业和员工知识产权保护意识不强，往往更容易带来知识产权纠纷。我国企业在境外投资因知识产权产生纠纷造成经济损失的常见情形包括专利技术、商标被境外企业恶意抢先注册；在经营过程中对其他企业知识产权使用不当造成侵犯；自有技术与国外已注册的专利权产生冲突等。据不完全统计，我国有近乎15%的知名商标被在国外被抢注，最为典型的如“海信”、“同仁堂”、“联想”等等中国商标，除商标本身的价值以外，在我国企业对外销售产品时往往也会产生诉讼纠纷，造成企业损失。另一方面，由于企业心存侥幸心理，对东道国的法律和国际知识产权公约等相关法律规则体系缺乏敬畏和认识，知识产权法律风险意识不强，导致企业在运营阶段各种侵权行为的发生，最终对企业造成重创。

2、用工法律风险

在当代社会，以人为本的企业理念越来越深入人心。但不得不承认的是，我国大部分民营企业在劳务用工合规这一方面有待加强。这不仅关乎到企业的发展，还可能对中国的企业形象造成负面影响，造成巨大的经济损失，承担法律风险。

企业在运营阶段因劳务产生纠纷造成法律风险的主要情形有：一、招聘境外员工时不合规风险。企业面向东道国员工进行招聘，在当地国实现本土化是中国企业“走出去”的必然要求。然而，企业往往忽视东道国劳动法律环境以及东道国本土风俗文化，在选择招聘境外员工时出现种族歧视、性别歧视、语言歧视、信仰歧视等。当然，歧视也可能覆盖员工管理的各个环节。此外，企业应当注重对劳动合同的合规签订。二、侵犯企业员工合法权益风险。在我国的部分企业，强制职工无偿加班的违法情形时常发生。在境外很多国家和地区的劳动法对工时和加班时长均做了明确规定，且较为严苛。我国企业在用工时长和休假制度的安排上往往更容易产生劳动争议引发诉讼。除此之外，对于一些特殊行业或高危行业还应当更加注重对员工的人身安全和健康、以及员工的个人信息等进行保护。三、解雇员工时不合规风险。企业对于员工的解雇往往迫于企业自身发展的需要，但无论出于何种原因，在解雇员工时必须遵守相关法律法规，合法是合规的最低底线要求。且企业必须严格遵守东道国关于禁止解雇员工情形之规定，尊重和保护职工应有的福利待遇。

3、环境保护法律风险

近年来，人类命运共同体的理念已得到国际社会的广泛认同，各国和地区应对环境问题在环境保护方面的意识也不断提高。企业在“走出去”的过程中环保意识必须加强，对因环境保护所引发的生态环境问题以及法律风险严加防控。

对此，企业必须建立长远发展的战略思想，遵守所在国的环保法规，严守环保标准，同时提高环保意识，促进生态环境可持续发展，才能让企业在绿色的轨道下运行和发展。根据全球环境研究所组织编写的《“走出去”——中国对外投资、贸易和援助现状及环境社会挑战》书中提及到的，中国对外投资涉及到了很多如矿产资源开发、水资源利用，但由于社会责任和思想观念意识上的欠缺带来了生态恶化和环境污染等问题，最终造成企业的发展受限。如中缅密松水电站项目， 缅甸政府以“居民认为破坏密松的自然景观以及气候变化造成的大坝坍塌也会损害电站附近和下游居民的生计”为由停止了该项目。

4、税收法律风险

在税收方面，由于各个国家发展程度、历史背景、国家国情等方面的不同，税收制度的差异最为明显，投资企业“走出去”的过程中每一步都涉及税收问题，在发展的每个过程中都有可能面临因税收所产生的法律风险。

企业的税收风险主要表现在因东道国的税制不同所带来的法律风险。在境外不同类型的国家或地区，拥有着属于自己本土化的税收环境。造成纳税差异的主要原因有：首先税法对于纳税制度的不同选择。税法是国家取得财政收入的重要保证，不同国家根据经济发展程度、生产力发展水平和出于一些特定的历史原因，选择不同的税种课税、不同的税种税率、不同的征收对象和计税基础以及具有国家自身特点纳税申报，税法的日新月异对于企业而言也是一大挑战。除此之外，不同会计准则的适用也是造成税制差异化的一个重要原因。其次，双重征税也是企业面临的一个法律风险。税收管辖权根据属人原则和属地原则可以划分为不同的形式。在我国企业对外投资经营过程中，我国和东道国均有权利对企业的经营所得进行征税，当所在国与我国分别使用不同的税收管辖权时，企业就会产生双重征税的风险。双重征税增加了企业的负担，但是企业在经营过程中未如实纳税缴税，不仅面临行政处罚风险，情节严重或将承担刑事责任。

5、消极诉讼法律风险

在企业的经营管理过程中，风险不止于此，其涉及到企业的方方面面。但无论何种风险，企业在最终解决纠纷、定分止争的过程中决不能消极应诉或起诉。

根据各国法律的不同要求，当事人可以根据自己的意愿选择寻求不同的救济方式，既可以寻求投资东道国国内救济，也可以寻求现有的ICSID、WTO以及尚未实现的MAI等国际投资争端解决的途径。但就实际情况而言，我国企业可能出于自身原因，当然可能也有因国际争端解决机制发展进程滞后，也包括美国法院对我国企业行使的“长臂管辖”等因素，导致了企业对于维护权益的积极性不高，产生消极诉讼。比如我国参加的许多投资协定都规定把争端提交解决投资争端国际中心进行仲裁，但ICSID仲裁耗费时间长，且受理条件较为严格，在此背景下，无论出于客观还是主观原因，企业最终蒙受损失。

三、企业“走出去”法律风险应对策略

（一）从国家层面

1、建立外投资信息交流平台

企业以积极主动的姿态在“走出去”的过程中，面临的法律风险在很大程度上与掌握相关投资信息包括国内外法律规范不充分、不及时、不深入有直接或间接关系。据对百余家企业的调研发现， 企业“走出去”过程中对东道国的信息获取很难。我国政府部门可带头境外企业单位在条件和政策允许的范围下，建立企业对外投资信息交流平台，加强企业之间合作机制，以求做到资源整合，实现信息共享，并可在这一过程中汲取经验启示，为企业对外投资营造良好氛围和环境，为我国企业“走出去”减少障碍。

2、完善法律制度保障

首先，在国内法层面，目前我国对于对外投资法律制度仍然以国务院各部委颁布的规章或规范性文件为依据，缺乏体系化的、科学性的、有针对性的统一立法规范。其次，从国际层面来看，随着全球化进程的加快，经济合作的加深，国际贸易往来更加频繁，但就目前我国缔结的国际协定或公约仍不足以为企业“走出去”提供足够的保障。鉴于此，在符合我国国情、国家发展政策，并具有可行性的条件下，应当发起和制定区域性贸易协定，让企业在制度层面上即能规避一定的国际贸易中的法律风险。尤其在税收协定方面，目前我国现有的税收协定大多数都在2008年企业所得税法施行之前，不可避免的与如今对外投资形式和发展战略存在一些不相符合的问题。正因如此，从国家层面来看为了维护企业利益，提供法律保障，降低企业可能面临的法律风险，需要改进、建立并完善企业对外投资法律制度，以提供良好的法律保障。

3、优化司法保护机制

对于如何优化司法保护机制，以及优化什么司法保护机制，最主要的是解决美国行使的长臂管辖权所造成的棘手问题。随着全球经济贸易往来的加深，“长臂管辖”的范围也随之不断扩大，不断为我国司法部门带来挑战的同时，也让在美国设立分支机构的企业苦不堪言。以银行为例，大部分中国的银行在美国都设有分支机构， 美国法院就是以这些分支机构为连接点， 根据长臂管辖规则， 将总行甚至是国内分行都纳入美国法院的管辖之中， 使我国银行左右为难、饱受诉累。美国法院基于“最低限度联系规则”对企业沾边就管，采取特别措施，这不仅会影响到企业的正常经营，也极大的增加了企业的涉诉风险，让企业形象受损的同时也造成了巨大的经济损失。鉴于此，在国家层面应当积极寻求最佳的解决路径，充分发挥司法的能动作用，通过建立中美两国民事司法协助机制、提示指导我国企业法律风险防范和应对等相应措施，优化司法保护机制，减少对企业不利影响的同时也维护了我国司法主权，恢复企业的生机与活力。

（二）从企业层面

1、提高法律意识

首先从企业自身层面在对外投资前夕应当充分发挥法律尽职调查报告的效用，重视前期调研，正确分析和评估法律风险，建立事前预防机制，通过尽调对国际协定、国内外投资相关规定以及东道国的法律法规、经济环境等有尽可能充分的认识和深入的了解，做出客观评价，并以此用长远的眼光看待企业的发展。其次，企业必须树立规则意识以及合法经营的理念。在持续经营的过程中必须遵守相关法律规范，将合法合规的原则置于企业发展的优先地位。从企业经营发展的每一步来看，无论是企业投资并购、设立分支机构、订立合同、企业用工、纳税缴税、环境保护等方面提高法律意识，增强风险防范能力，能为企业避免很多不必要的法律风险。如在企业订立合同的过程中，在谈判过程中即应尽可能的考虑到各种可能面临的法律风险，完善合同条款，明确违约责任和承担形式。

2、完善企业内部组织结构

企业除在母子公司、合营企业或分支机构内部持股比例符合东道国的相关法律管控规定之外，仍应当注重对境外企业的组织结构予以合理化安排。选择最有利于自己的组织形式，在符合法律规定的前提下最大程度的节约税收成本，以求将税收风险降到最低，开源节流。此外，企业应当完善职能部门，如法务部门、税务部门、公关部门等等，企业部门各司其职，建立科学的管理体系。最后，企业还应当注重对专业化涉外法律人才以及其他具有风险管理能力的专业人士进行吸纳并培养，人才的引进必然能够为企业的发展提供重要支撑和保障，并以此为基础让企业对外投资过程中能够防范并应对各种法律风险。

3、积极合理诉讼

根据最高法对“中国企业走出去法律风险及其司法应对”的专题调研，从企业自身的角度来看导致外国仲裁败诉的一大原因即企业消极应诉或应诉不当。企业在“走出去”的过程中，即使事前有效采取应对法律风险的措施和准备，但也难免产生纠纷引发仲裁或诉讼。争议的解决作为真正实现控制法律风险的关键环节，也是企业维护自身合法利益的重要举措。企业应当摆正心态，端正思想，以积极且合理的方式参与诉讼。

具体而言，企业应对诉讼应当做到：首先，在合同订立时审慎约定诉讼条款，选择较为有利的仲裁机构。如前所述，由于ICSID仲裁耗费时间长，受理条件较为严格，且一些其他海外仲裁机构审理面对涉我国企业的纠纷审理程序亦或裁决有失公允，一定程度上导致企业容易产生消极心理。在这种情况下，企业在约定相关纠纷解决条款时不能马虎了事，应当尽可能选择我国境内仲裁机构仲裁或法院审理，这样不仅可以降低诉讼成本，也能让案件得到公平正义的审理。但倘若企业没有选择境内诉讼的机会，也不能随意接受对方的仲裁条款，应当对相关仲裁机构有所了解，尽力寻求较为有利的仲裁机构。除此之外，在东道国的法律环境良好的条件下，亦可选择当地法院解决纠纷。相较于仲裁的方式解决，如果能够争取靠当地法院审判裁决，可能对企业是更加有利的。最后，企业还应当由证据意识。无论选择何种途径解决纠纷，均应当在经营过程中有意注重对证据的收集和保存，以便在将来启动仲裁或诉讼程序时对企业举证提供充足的证据。

四、结语

在经济全球化的背景下，我国企业想真正实现“走出去”，将中国制造、中国技术、中国力量推向全世界，在国际舞台中拥有话语权并非易事，环境的改变使得企业面临各种法律风险和挑战。但也正因如此，当企业在“走出去”的过程中以正确的姿态防范并应对各种法律风险，企业或将抓住这一历史机遇，实现高质量发展，最大限度的创造经济社会效益，助力两国的经济繁荣发展，从而树立大国投资者的良好形象。

参 考 文 献

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作者简介：陈圳（1999—），男，汉族，云南省曲靖市人，云南民族大学法学院2021级民商法学专业在读硕士研究生，研究方向为商法理论与实践研究。

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