摘要

近年来，随着互联网信息技术的快速发展和网络社交沟通的不断增多，人们之间的交流方式也出现了相应的改变，在沟通过程中，由最早的文字、语音到开始使用一些简单的符号、emoji表情、表情包逐步演变为日益多元化的表情文化，使用一些个人自制、流行图片等元素制作的表情包。

但表情包在使用过程中有关其著作权侵权纠纷的案件也随之频频发生。随着网络表情包的商业价值日益明显，使用未经作者许可的已有作品而制作的表情包是否构成侵权行为，在理论界和实务界都存在一定的争议。

鉴于现有法律制度中存在着民众的著作权法律意识薄弱，合理使用制度的不完善、权利人维权难度大等问题，研究网络表情包在使用过程中的侵权法律问题对已有作品的著作权人和表情包创作者都有着极其重要的现实意义。

关键词：网络表情包；作品；合理使用；著作权；

一、网络表情包的概述

（一）网络表情包的概念

网络表情包是当今世界交际的必然产物，也是网络话语发展的必然产物，其形成和发展与其所处的时代有着密切的联系。在网络社会中，人们使用最多的就是表情，而在不同的社交软件、网站上，它也是一种通行的“表情”。

当前，对网络表情包还尚未形成明确的概念。从网络表情包的性质、组成、功能和载体等方面进行分析，可以将其定义为：用户通过网络进行图像、语音、视频的截取或者通过动画来传达情感而形成的一种语言沟通方式。

（二）网络表情包的类型

网络表情包种类繁多，根据不同的划分标准有不同的形式，具体如下：

1.根据网络表情包制作方式的不同，可以将表情包分为以下几种：

（1）原创型表情包：创作者直接根据自己的人生经验和灵感，独立创造出自己的作品，并将其与特定文字结合起来，以供大众使用。

（2）加工型表情包：从电影、摄影和艺术作品中捕捉、处理图像，并配以文字而形成。

（3）原图表情包：对电影中的角色进行截图，不做任何的处理，仅凭图片的截图就可以表达自己的情感。

2.根据表情包使用的目的，可以将表情包分为以下几种：

（1）在个人社交时进行使用：在小范围内使用，即仅在即时社交中用于情绪传达，并不会侵害已有作品著作权人的权利；

（2）在广告宣传时进行商业性的使用：如果使用于商业领域，则该行为将可能会构成侵权。

3.根据获取途径的不同，可以将表情包分为以下几种：

（1）付费表情包：国内目前较为罕见，指用户可以通过付费的方式来下载和使用相应的表情；

（2）打赏表情包：指用户在下载表情包时，可以根据自己对该表情的喜好，给予一定的金钱奖励，以激励创作者创作出新作品；

（3）免费表情包：当前的主要应用领域是用户无需付费即可免费下载使用。

二、网络表情包作品属性的判断

我国《著作权法》第3条将“作品”定义为：文学、艺术和科学领域中具有原创性并能以某种形式表现出来的智力成果。我们可以看到，在《著作权法》中，判定一个对象能否被认为是著作权法意义上的“作品”，其核心在于：文学、艺术和科学领域的创作、具备“原创性”特征和可表现的“人类智慧的结果”。

（一）“处于文艺、科学领域”的分析

从法律的角度来看，我国著作权法对受著作权保护的作品的范围作出了明确的规定，也就是说，只有属于文艺、科学领域范围内的作品才能受到著作权法的保护。

然而，关于“作品属于文学、艺术和科学领域”的界定，尚未形成明确规定，理论界和司法实践中也存在不同的意见。

在理论界看来，把作品限定在文艺、科学领域，是为了区别于工业生产领域的作品，而区别两者的关键是实用性。而文学、艺术和科学领域的真实含义是作品的“非应用性”，也就是说，作品并非纯粹的“机器产品”，而是以人的感知所需要。而在司法实践中，由于尚无明确的法律条文，所以法官对作品在“文学、艺术和科学”等方面的认定，往往是运用逻辑推理，并基于个人的主观价值判断和生活经验。

笔者认为，对于“文学、艺术和科学领域”这一含义，应从文艺和科学这一范畴来理解，即文学、艺术、科学领域的意义，也就是作家的创作，其目的在于传达一定的思想和感情，以满足某些特定的情感需要。

（二）“独创性”分析

“独创性”是作品的本质属性，也是认定著作权的主要构成要件，但其本身是一个不确定性概念。对于“独创性”的具体含义，在《著作权法》中均无明确规定，于是解读独创性成为司法实践中的难题。理论界认为，作品的“独创性”应包括“独”和“创”两个方面。

1.“独”是指创作者必须为其所创作的作品的作出独立的贡献。不管是作品的内容，还是形式，都蕴含着作者自己独立的思想和想法，而非系抄袭他人的作品而形成的作品。

作品在两个方面都与“独创性”中“独”字相吻合：第一，作品是作者从零开始进行创作；第二，基于现有作品的重新创作，也就是著作权法上所谓的“演绎”，而这样的“结果”与“原作”的区别也不大。

2.“独创性”中“创”字，就是要求作品达到一定程度的智力水平。简而言之，就是“无机械的脑力创造”。这里的智力水平并不是申请专利的“创造性”，也不是一般人所能理解的。他们的作品，体现的是作家的智慧和创造力，而且要表现出作者的独特性，表现出自己的个性和创造力。

（三）“可表现性”分析

按照“思想或表达二分法”的基本原理，著作权法保护的仅仅是作品的表达，而不保护未被表达的思想。在特定的表达尚未形成前，即使思想再独特、再深刻，也无法得到著作权法的保护，即思想要通过某种载体呈现和表达出来，才能受到著作权法的保护。因此，“可表现性”是著作权法规定的“作品”所必须具备的要件。它的重点在于，“作品”只能成为“外在表达”。从前文提到的表情包的概念及分类上，可以看出，表情包是一种可见的、有形的精神产物，以文字、图片、绘画等方式呈现，所以，可以认为，原创型和加工型表情包等都是可以表达的。

（四）“人类的智力成果”分析

著作权法所规定的作品也必须具备知识成果的性质，也就是说，该作品必须是人类智慧的产物。应指出，在著作权法中的“智力成果”与我们平常所说的“智力成果”有所不同，它所指的智力成果是指人们在智力劳动中所创造的精神财富或精神产物，创造性是智慧成果的最重要的特点，它不仅体现人的智慧，还要满足一定的规范目标，也就是说，它所产生的作品必须符合著作权法的立法目的和法律规定。有学者指出，对智力成果的定义，既要考虑智力劳动的存在，又要考虑到所产生的知识能否被人们所理解和认识。网络表情包的形成是人类智慧的结晶，它在创造的过程中，充分地融合了作者的脑力。

三、网络表情包在制作过程中的侵权问题

表情包的制作涉及到著作权法律关系的复杂性。目前，学术界和实践中对其著作权的保护争议很大。特别是表情包这种新兴产物，著作权法也没有相应的法律规范，各种原因造成了表情包在制作和使用中存在着权责不明的问题。下面就针对原创型、加工型和原图表情包三种类型逐个进行讨论和分析。

（一）关于原创型表情包的侵权问题

对原创型表情包而言，因为它是从创作者的创意和灵感中直接形成的作品，并不会涉及到他人作品的著作权，因此，该类表情包在制作过程中不存在侵权问题。

（二）关于加工型表情包的侵权问题

因为加工型表情包是根据某些著名的影视、拍照和美术等作为素材创作而成的，此类表情包包含了对其他作品的修改，可能会侵犯到原作品著作权人和表演者的著作权。

1.侵犯了原作品著作权人的保护作品完整权和信息网络传播权。

保护作品完整权，就是要防止他人对作品进行歪曲和窜改。所谓的歪曲和窜改，是指通过编造进而对作品进行改动，使原作所表现的思想、感情有所变化。若加工后的表情包会影响了原作品传达出的情感和观念，则将该加工归为“歪曲、窜改”一类。就“尔康表情包”来说，表情包制作者把尔康在《还珠格格》中的角色剪辑为动画角色并配以夸诞的声音，这样的表情包显然歪曲了《还珠格格》剧中尔康这一人物的悲伤、忧闷、挣扎的思想感情。这一行为既有损尔康在《还珠格格》节目中的常态，又有损男主角周杰在公众面前的形象，进而有损表演者权与名誉权。

在对保护作品完整权的权利边界进行考虑的过程中，应将其存在于已有作品中的权利、被动地行使权利、权利内容的非修改性等因素作为考量因素，将其与修改权进行区别，并以“对作品的更改是否符合作者本人意愿”为标准来进行区别。在认定保护作品完整权的侵权问题的过程时，应当采取客观的标准，也就是站在普通公众的立场上来判断，这样的修改是否足以切断了原作者所要表达的信息与作品内容的联系，从而影响了作品的同一性。此外，还应当精确地掌握社会舆论的指向，仅当社会舆论指向的对象是原作者或其作品时，才会产生侵权行为。

在对信息网络传播权进行侵权的认定时，一定要回归到法律规定和事实两个方面，也就是，任何人在没有得到授权的情况下，对他人的信息网络传播权进行侵犯，或者是直接剥夺了权利人对其作品的控制，都可能构成侵权。特别是对于网络表情包来说，它是在没有得到原作品权利人许可的前提下，对影视、摄影和美术等内容进行加工、制作成表情包，并在互联网上进行传播，使得公众可以在任何时候都能获取到，这是对原作品著作权人的信息网络传播权的一种侵犯。

2.侵害表演者的表演者权

根据《著作权法》第39条，表演者有权保护自己的作品不被歪曲和篡改。网络表情包的创作者歪曲和窜改了演员的表演，使其失去原有的表达方式并产生夸诞与幽默等的效果，这是对扮演者权益的一种典型的侵害。

（三）关于原图表情包的侵权问题

从原图表情包上看，这是一种简单的截图，没有经过任何处理，只需要将视频中的角色剪辑出来，就可以通过截图来传达情感。此类表情包的制作者不窜改原作品，因而不会侵害原作者权利人保护作品完整权和表演者权利，但是如果把它制作成表情包，并予以公开，可能侵害原权利人的信息网络传播权；未经授权私自制作并披露该表情包，将构成对其肖像权的侵害。

四、保护网络表情包作者著作权的建议

（一）扩大合理使用的范围

合理使用原则是著作权法中的一个重要组成部分，它以特殊的方式对著作权人和用户在使用作品时的权利界限以及利益分配进行了调整。以诚信为本，以规范价值为导向，引导网络表情包著作权的合理使用，从而提高了作品价值的实现和分配。诚实信用原则对合理使用规则的解释和适用提供了范式和指导，通过填补法律漏洞的功能参考，构建了总体原则，明确了著作权人、表情包使用者是民事主体，应当善意使用作品，并构建了符合著作权法规定的行为模式。为此，笔者建议将《著作权法》第24条第一款关于著作权保护的规定，扩展至除个人学习、钻研或者欣赏以外的其他用途。

（二）建立健全平台审查机制

网络平台作为社交和商品交易的媒介，在表情包的广泛应用起到了至关重要的作用，对著作权保护也起到了至关重要的作用。网络表情包发布平台要坚决抵制剽窃行为，保持原创性，并建立完善表情包传送、下载审查制度，在用户使用之前，必须对内容、权限等进行严格的审核。就拿微信来说，微信平台会先接收作者的投稿作品，然后会对作者的版权证明、注册登记以及目前有没有类似的表情包等进行提示，并在审核后，才会向公众开放。其次，通过网络平台，可以完善投诉机制，在收到关于用户对网络表情包侵权行为的投诉后，可以对被举报的内容进行审查，防止侵权表情包的传播。通过建立审查制度，可以最大限度地降低其侵权行为发生的频率，同时也可以为原创作品在以后的维权过程中提供平台和数据支持。

（三）采用惩罚性赔偿制度

在我国的司法实践中，惩罚性赔偿制度更多侧重于对侵权者的惩罚和对社会中类似著作权侵权行为的预防，与当前的网络侵权治理的需求相一致。

著作权惩罚性赔偿制度是一种以保护、惩罚和预防为主要目的的侵权行为，与补偿性赔偿相比，惩罚性赔偿具有独特的制度功能。邓宏光教授认为，对于网络侵权，一是需充分发挥惩罚性赔偿的惩罚作用，使侵权者没有任何可能、也没有任何期待地从侵权中获得利益；另一方面，也可以实现惩罚性赔偿的预防功能，通过增加赔偿金额，可以防止在相同平台发生类似的侵权行为，于此同时，还可以增强各个平台的著作权保护意识。

（四）采取合理付费，加强对使用权的限制

在此之前，国内还没有对网络表情包的著作权进行管制，还没有形成付费表情包的主流市场。大多数表情包都是免费使用的，因为它的下载量和收入是不成比例的。笔者认为，由于网络表情包受到著作权法的保护，作者的作品应当获得合理的利润。未来，为了推广用户付费模式，除了作者明确要求免费外，还应按照用户的需求，制定相应的收费标准。为此，下载和使用用于产品设计的表情包必须得到作者的授权，并付费享受合理的使用期限。

参考文献

[1] 朱海威.网络表情包著作权及侵权问题分析[J].兰州职业技术学院学报，2021，37（04）：115-118.

[2] 黄江.表情包创作中的合理使用认定问题研究[D].甘肃政法大学，2021.DOI：10.27785/d.cnki.ggszf.2021.000094.

[3] 孙程成.论网络表情包的著作权保护[J].大陆桥视野，2022（08）：50-52.

[4] 黄术，陈宗波.论网络表情包的著作权保护[J].齐齐哈尔大学报，2020（12）：84-89.DOI：10.13971/j.cnki.cn23-1435/c.2020.12.022.

作者简介：在校学生：汤瑞琦（1999—），女，汉族，云南省昆明市人，云南民族大学法学院2021级民商法学专业在读硕士研究生，研究方向为民商法学。