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摘要：《上市公司独立董事管理办法》于2023年9月4日正式实施，新规对上市公司独立董事职责定位、履职方式、监督管理与法律责任等方面进行完善。通过与旧法进行对比分析，解读新规下上市公司独立董事的职责与法律责任。

关键词：独立董事；职责；法律责任。

我国上市公司过往普遍存在控股股东“一股独大”的局面，内部控制及三会治理形同虚设，无法对控股股东形成有效监督。证监会于2001年引入独立董事制度，旨在形成上市公司日常经营管理过程中的外部监督机制。

随着全面深化资本市场改革向纵深推进，独立董事定位不清晰、责权利不对等、监督手段不够、履职保障不足等制度性问题亟待解决，已不能满足资本市场高质量发展的内在要求。为进一步优化上市公司独立董事制度，提升独立董事履职能力，充分发挥独立董事作用，中国证券监督管理委员会于2023年9月4日颁布了《上市公司独立董事管理办法》（以下简称“《独董管理办法》”或“新规”），对上市公司独立董事制度进行完善。

一、上市公司独立董事的职责

独立董事的职责决定了其勤勉义务的范围。[]我国法规赋予独立董事的普通职责和特别职权，相较于《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》《上市公司独立董事规则》，《独董管理办法》对独立董事的普通职责和特别职权进行了进一步的完善。

（一）普通职责

普通职责主要为董事的一般职责，《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》《上市公司独立董事规则》未对此作出进一步要求，虽然《上市公司独立董事规则》第二十一条第一款规定：“独立董事应当按时出席董事会会议，了解上市公司的生产经营和运作情况，主动调查、获取做出决策所需要的情况和资料”，不过这也是属于履行董事一般职责范围。

《独董管理办法》对独立董事普通职责作了更加细化的规定，除了履行董事的一般职责外，明确要求其履行对公司与关键人员间的潜在重大利益冲突事项监督职责以及顾问职责。其中监督职责是独立董事的核心职能，所监督的潜在重大利益冲突事项主要为审计委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会所涵盖的财务会计、董事及高级管理人员任免与薪酬等。此外，独立董事还需要对应当披露的关联交易、上市公司及相关方变更或者豁免承诺的方案、被收购上市公司董事会针对收购所作出的决策及采取的措施等方面进行监督。相关事项如需要提交董事会审议，新规要求独立董事对董事会的执行情况进行监督，如上市公司有涉嫌违规情形且不作出说明或信息披露的，独立董事可向监管机构报告。

探究立法原意，对独立董事监督职责的细化反映出上市公司财务真实性、董事及高级管理人员任免、关联交易、上市公司及相关方承诺变化等事宜是关系到中小股东利益的重大事项，也是损害中小股东利益情形高发区。因此，针对性地对独立董事普通职责进行规定，并赋予独立董事向监管机构的报告权利，在一定程度上补足了过往对独立董事职责不清、监督手段不够的问题。

（二）特别职权

《独董管理办法》对独立董事特别职权的范围基本沿用《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》《上市公司独立董事规则》的规定。主要区别为审议重大关联交易调整为独立董事的普通职责，且无需全部独立董事事前认可，全体独立董事过半数审议通过即可提交董事会审议；新增对可能损害上市公司或者中小股东权益的事项发表独立意见，原法规规定董事、高级管理人员任免与薪酬等事宜需独立董事发表独立意见，而新规已将前述事宜交由专门委员会或独立董事专门会议审议，其中独立董事专门会议审议程序是一个创新，过往独立董事都是各自发表意见，现在对于较重大事项发表意见的方式则改为通过专门委员会和独立董事专门会议，体现了集体决策的重要性。因此，对于可能损害上市公司或者中小股东权益的事项发表独立意见的该条款系独立董事职权兜底条款。不过新规并未对发表独立意见进一步规定，如独立意见的内容规范、只有部分独立董事认为需要发表独立意见或独立董事之间独立意见不一致时的披露要求。

二、上市公司独立董事的法律责任

（一）独立董事的主要法律责任

在独立董事行使职责过程中，主要承担的法律责任为行政责任和民事责任。

行政责任为被采取监管措施或者给予行政处罚。《独董管理办法》明确可以结合独立董事的履职与相关违法违规行为之间的关联程度，综合独立董事在信息形成和相关决策过程中所起的作用、知情程度及知情后的态度等因素认定其行政责任。

民事责任主要为向投资者承担的赔偿责任。若独立董事被认定承担行政责任，必然会面临民事赔偿诉讼，而证券虚假陈述侵权的民事赔偿金额普遍较大。上市公司康美药业因存在虚增营业收入、利息收入及营业利润等证券虚假陈述行为，经专业机构评估，给投资者造成实际损失为24.59亿元。五名独立董事按比例承担连带责任，需赔付数亿元。[]这一民事赔偿案件引起社会广泛的讨论。

（二）独立董事的抗辩

根据对过往案例的统计显示，独立董事的抗辩理由：1、主张自己已经勤勉履职，如亲自参加了公司董事会等相关会议。2、认为不具有可归责性，如公司管理层刻意隐瞒，自己未参加违反行为，不具有主观过错。3、认为具有免责事由，如公司经营环境因素，包括不参与经营、不了解公司经营状况等。4、其它一些不常见的事由。[]

《独董管理办法》吸收了新《证券法》的立法精神并参考了最高人民法院《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》相关规定[]，如独立董事能证明其已履行基本职责，并存在特定情形之一的，可认定其没有主观过错，不予行政处罚。前述特定情形包括：1、对不属于自身专业领域的相关具体问题，借助会计、法律等专门职业的帮助仍然未能发现问题的；2、对违法违规事项提出具体异议，明确记载于相关会议记录中，并在董事会会议中投反对票或者弃权票的；3、上市公司或者相关方有意隐瞒，且没有迹象表明独立董事知悉或者能够发现违法违规线索的；4、因上市公司拒绝、阻碍独立董事履行职责，导致其无法对相关信息披露文件是否真实、准确、完整作出判断，并及时向中国证监会和证券交易所书面报告的；5、能够证明勤勉尽责的其他情形。同理，独立董事对民事赔偿责任的抗辩也可参考上述情形。

此外，过往法规对独立董事的勤勉义务规定较为原则，没有相应的细化标准，因此独立董事是否勤勉尽责难以形成统一标准。《独董管理办法》规定较为具体义务，如部分重大事项设置独立董事或审计委员会过半数通过的前置条件、原则上最多在三家境内上市公司担任独立董事、现场工作时间不少于十五日、独立董事工作记录至少保存十年等。因此，未来独立董事主张已勤勉尽责可结合这些具体的要求进行抗辩。

三、结语

新规对独立董事的职责、法律责任及其免责事由作出了更加细化的规定，对独立董事履职要求增强，对法律责任的认定和免责事由更加明确。基于独立董事独立性和专业性的特点，确定对独立董事的定位系以监督为主，为公司经营发展提供专业建议为辅。过去独立董事沦为“花瓶董事”是普遍现象，但目前监管机构对独立董事的职能和作用给予了较为强烈的期望，通过完善法规，独立董事能否发挥出期许的作用值得关注。

参考文献：

[1]参见张红、石一峰：《上市公司董事勤勉义务的司法裁判标准》，载《东方法学》2013年第1期。

[2]参见广州市中级人民法院（2020）粤01民初2171号民事判决书。

[3]参见张婷婷：《独立董事勤勉义务的边界与追责标准—基于15件独立董事未尽勤勉义务行政处罚案的分析》，载《法律适用》2020年第2期。

[4]参见《证券法》第八十五条，《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》第十六条，对证券虚假陈述侵权行为采用了过错推定的原则。