一、研究背景与意义

创造性是专利授权和确权的重要条款，而创造性认定过程中，判断重要特征是否属于公知常识是确定一件专利是否具备创造性的关键步骤。但我国《专利法》、《专利法实施细则》没有对公知常识进行明确的定义，在《专利审查指南》中仅将公知常识定义为所属技术领域技术人员普遍知晓的技术知识，其证据要求是审查员提供充分的理由或相应的证据来支持其主张，但未对公知常识的证据的使用进行进一步的规定。在实务案例中，关于“公知常识”的定义、认定规则、如何举证、证据证明力的大小等方面存在较多分歧，由于没有明确的公知常识证据的规定和使用细则，在专利确权过程中，专利权人常常认为行政和司法机关对公知常识的认定存在主观性，因此，公知常识的认定不仅关系到个案专利的确定性和稳定性，也关系到我国专利制度的统一性和稳定性。

二、我国关于公知常识的定义与要求

中国的专利法并没有对公知常识给出一个明确的定义，而仅仅在《审查指南》中以列举的形式来表达了公知常识。关于公知常识的概念，《审查指南》第二部分第四章创造性第3 节中在判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见时提及了认为现有技术中存在技术启示的一种情况，即：所述区别特征为公知常识，例如，本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者工具书等中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段。

指南第二部分第八章第 4.10.2.2 节规定了公知常识需要举证的情况： 审查员在审查意见通知书中引用的本领域的公知常识应当是确凿的，如果申请人对审查员引用的公知常识提 审查员应当能够提供相应的证据予以证明或说明理由。在审查意见通知书中，审查员将权利要求中对技术问题的解决作出贡献的技术特征认定为公知常识时，通常应当提供证据予以证明。

三、域外关于公知常识的定义

1. EPO 的规定：

《欧洲专利局审查指南》 G 部分第VII 章第3.1 节中规定1，公知常识通常是指基本手册、专论或教科书中包含的信息；当发明的所属领域很新以致相关的技术知识在教科书中还未出现时，也可以是指专利说明书或科学出版物中包含的信息。《欧洲专利局申诉委员会判例》第一章专利性C 部分新颖性第 1.5 节“公知常识”的定义中规定2 ，本领域技术人员的公知常识通常由百科全书、教科书、词典和学科问题手册中的内容为代表；当研究领域太新以致于技术知识还无法从教科书中获得时，也可以是指专利说明书和科学出版物中包含的信息。

2. USPTO 的规定

根据美国《专利审查程序指南》（MPEP）2144.03 中的规定，美国可以用作公知常识的包括以下两个方面 3 ：（I）能够立刻被毫无疑问地证实为众所周知（well-known）的事实，或者是容易证明的且没有与之相矛盾的记录的事实；（II）用于证明公知常识的文献证据，宣誓书或者宣言。在 MPEP2144.03（Zurko 案）中还给出了专利文件、科技书籍、科技期刊作为公知常识的文献证据的举例。

3. JPO 的规定

日本《特許実用新型審查基凖》第 I 部分第 1 章新颖性创造性中给出了“技术常识”、“周知技术”“惯用技术”的定义 4 ：技术常识是指本领域普通技术人员普遍知道的技术或根据经验法则而容易得出的事项。周知技术是指本技术领域普遍知道的技术，比如具有与其有关的相当多的公开文献，或在本行业已知，或者不必列举而熟知的技术。惯用技术属于周知技术，并且指熟知的、广泛使用的技术。

4. KIPO 的规定：韩国《审查指南》第三部分第二章新颖性第 4.2.1 节规定：普通技术知识是指本领域技术人员知道的技术（例如公知的技术或者惯用的技术），“公知的技术”是指相关技术领域中通常知道的技术，例如，在多篇现有技术文件中出现的、产业中广泛知晓的、或者达到公知到无需举例程度的技术。“惯用的技术”是指被广泛使用的公知技术。韩国《审查指南》第三部分第三章创造性第7 节规定5 ：（iii）确定现有技术公开是否包含结合的动机、启示等，通过综合考量下列内容来作出：动机、启示等是否已被现有技术明确教导动机、启示等是否是发明为解决技术问题所固有的；动机、启示等对本领域技术人员是否是普通技术知识或者经验法则的一部分。

基于上述各国的规定可知，美国专利局对公知常识没有明确进行定义，审查员在进行专利审查时，可以使用本领域的公知常识而不提供文献支持，美国可以用作公知常识的包括以下两个方面：1）能够立刻被毫无疑问地证实为众所周知（well-known）的事实，或者是容易证明的且没有与之相矛盾的记录的事实；2）用于证明公知常识的文献证据，宣誓书或者宣言。因此，美国对公知常识的认定是能够立刻被毫无疑问地被证实为众所周知（well-known）的事实，或者是容易证明的且没有与之相矛盾的记录的事实。

日本不采用公知常识的概念，而是采用周知、惯用技术的概念。“周知技术”是指在本技术领域普遍知道技术，比如，与此有关，存在相当多的公知文献，或在产业界知晓，或按照无需列举的程度而熟知的技术。

欧洲与我国类似，公知常识包括百科全书（encyclopaedias）、教科书、词典和手册等，但作为例外，专利说明书和科学出版物也可被认为形成公知常识的一部分，特别当一研究领域太新以致于技术知识还无法从教科书获得时。即欧专局规定公知常识不仅是通过文字记载在教科书或类似的刊物当中，也可是普通技术人员头脑中的知识。

1. 综上可知，美国和日本从性质出发定义公知常识，使人们对公知常识有一个原则性的认识，有利于从全局把握公知常识的判断标准。欧洲则从来源出发给出公知常识的定义，使人们可以直观地理解公知常识。我国与欧专局规定类似，但不能使用专利说明书和科学出版物。

2. 各国对公知常识的证据规则

3. 关于举证时机

整体而言，美国专利局在公知常识举证的时机要求上尺度最严

在美国审查指南中规定，被裁决为公知常识的内容一般都需要举证，且其举证一般需要使用实质性的证据来证明。我局目前的指南对举证时机要求上的严格程度仅次于美局，要求在申请人对审查员引用的公知常识提出异议以及将权利要求中对技术问题的解决作出贡献的技术特征认定为公知常识时，均需要给出举证证据。

日局在举证方面的规定较为简单，规定审查员在认定周知技术和惯用技术时应尽可能给出文献证据，但是同时规定对于审查员认定的周知技术和惯用技术不举证也并不违反法律规定。

而欧局和韩局对于举证的尺度较宽，两者的规定比较相似，认为公知常识一般情况下是不需要举证的，仅当申请人提出质疑时，才需要提交证据证明。

4. 关于证据的要求

对比五局对于公知常识举证载体的规定，五局几乎均在专利制度或审查实践中认可了通过教科书或者技术词典、技术手册等工具书记载的技术内容来证明某项技术手段是本领域的公知常识。韩局还提出了在技术发展强劲的技术领域，将技术标准词典或者国家标准公开的内容认定为公知常识需要慎重。

欧、美、日三局还认可了采用科技书籍、专利文献或期刊文献进行举证。日局进一步规定了用于证明公知常识时原则上应采用的专利文献篇数为 2-3 篇，但同时，又对文献篇数没有进行绝对的限定，给审查员留出了一个自由裁量的空间。此外，日局还收集了各领域常见的公知常识形成《周知、惯用技术集》。 另外，英国对于公知常识的证据载体也进行了扩展，除了我国规定的教科书、工具书等，

还包括专利文件、期刊、专家证言、市场信息、行业标准或规范表、百科全书。我国专利局对于公知常识的证据形式的认定往往保持了审慎的态度。

四、如何确定本领域技术人员

“本领域技术人员”，或者称为“所属技术领域的技术人员”是判断发明是否具有创造性的主体。为了统一审查标准，尽量避免审查员主观因素的影响，各个国家和地区组织都对做出判断的“人”做了限定。

1. 中国

在中国审查指南第二部分第四章创造性 技术人员”做出了如下定义：“发明是否具备创造性，应当基于所属技 技术领域的技术人员，也可称为本领域的技术人员，是指 明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该 手段的能力，但他不具有创造能力。如果所要解决的技术 寻找技术手段，他也应具有从该其他技术领域中获知该申请日或优 术知识和常规实验手段的能力。”

另外，从中国审查指南第二部分第四章 2.2 节中对“突出的实质性特点”的要求中可以看出，本领域技术人员还具有在现有技术的基础上分析、推理的能力。

在中国的专利制度中，通过对本领域技术人员所具有能力的限定将其与实际的普通的技术人员加以区分，但是没有明确的指出本领域技术人员与单一领域专家和复合领域专家团队之间的关系。

2. 美国

本领域普通技术人员是一个虚拟的人，他被假设知晓发明作出时的相关技术；必须能够理解可以应用在所属技术领域的科学和工程原理6。美国规定，所属领域普 造力，他能够根据现有技术的明显用途将多份现有技术的教导组合在一起，或者能够利 人行 所具有的一般创新措施将现有技术进行结合。但其所具有的“普通的创造力”，并不能使所属领域普通技术人员得到非显而易见性的改进。

3. 日本

日本“本领域技术人员”，是指假定具有本申请发明所属技术领域的申请时的技术常识，可采用研究、开发用的通常技术的技术手段，可发挥材料的选择、设计变更等的通常的创作能力，并且，可将处于本申请发明所属技术领域的申请时的技术水平的全部作为自己的知识的人员。另外，本领域技术人员可将与发明要解决的课题相关的技术领域的技术作为自己的知识。此外，还具有适当考虑与个人相比较，来自多个技术领域的“专家组成的团队”的情况。同时本领域技术人员也可称为“普通专家”7。日本本领域技术人员设计的技术领域包括多个技术领域的融合，技术水平的含义并非指一般的或平均水平，而是从当时申请专利时的技术水平来看，应包括最新的现有技术，可见，普通专家具有的水平应是在申请当时最高的，最新的技术水平。

4. 欧洲

在欧洲专利局审查指南中规定：“所属技术领域的技术人员”（person skilled in the art），也可称为本领域技术人员，是指普通技术人员，他不仅了解发明本身及其参考文献的教导，也知晓申请日之前发明所属技术领域的公知常识（common general knowledge）。假定该人具备进行常规工作和实验的手段和能力，这些手段和能力在所述技术领域是常规的。在欧洲专利局申诉委员会判例中对本领域技术人员也有着类似的规定：“本领域技术人员”的定义并不总是使用相同的语言来定义这种人的品质，他们具有一个共同点，即他们中没有一个被要求具有任何创造性能力。发明人区别于概念的技术人员的地方就在于他具有这种能力。有些情况下，将所属领域技术人员假想成一组人，如一个研究或生产团队，可能比假想成一个人更合适。8

综上可知，我国和欧洲规定的本领域技术人员不具有创造能力，美国规定本领域技术人员具有一个普通人的创造力；日本规定本领域技术人员具有可发挥的对材料的选择，设计变更等的通常的创作能力。我国现在采用的“本领域普通技术人员”的定义过于僵化，与现实生活中的普通技术人员差距较大，并不利于正确判断专利申请的创造性。从而使得专利法规定的创造性标准没有落实，过于低估本领域普通技术人员的水平，可能导致显而易见的发明被授权。

五、小结：

综上所述，我国在公知常识的定义、证据规则、本领域技术人 等方面均与国外的规定有较大的差异，对于公知常识的概念，五局定义各有利弊， 的原则、统一判断公知常识的标准，笔者建议我国结合各国规定的利弊， 载体进行多样化但不封闭的列举，特别是针对最新的技术领域，放宽 寻找书面证据；对于本领域技术人员的“技术领域”和“能力”的判断 、是否具备普通人的创造能力等进行明确，对本领域技术人员是否可以理解为一个团队或者创造主体也进行详细地规定。

1.欧洲专利局 . 欧洲专利局审查指南 [M]. 2018 年修订版 .

2.欧洲专利局 . 欧洲专利局申诉委员会判例法 [M]. 2016，第 8

3.美国专利商标局，专利审查程序指南 [M]. Manual of Patent Examining Procedure（MPEP）[M].第九版，2017.8修订

4.日本专利局 . 特許実用新型審查基凖 [M]. 2013 年 7 月日本特许厅公报 . 周知、惯用技术集 [M]. 1984

5.韩国知识产权局 . 审查指南 [M]. 2017 年 3 月

6.美国专利商标局：《审查指南》，USPTO， Manual of Patent Examining Procedure（MPEP）2008 年 7 月修订版 2141.03。

7.日本特許庁，特許·実用新案審査基準（発明協会，2007），第II 部第2 章第2.2 节.

8.欧洲专利局：《欧洲专利局审查指南》，2009 年版，PartC Ⅳ Patentability（专利性） 11 创造性 11.3本领域技术人员