摘要：甲指分包是指发包人直接向承包人指定分包人。甲指分包模式下的建设工程合同打破了“发包方-承包方-分包方”工程施工标准流程及发包方与承包方、承包方与分包方互负义务的合同相对性，引发确定工程款给付主体纠纷。[ 《天津市第三中级人民法院建设工程合同纠纷审判白皮书（2019年-2022年）》]甲指分包模式下分包方能否突破合同相对性向发包方主张工程款？本文将通过探讨甲指分包的定义、特征及甲指分包合同效力等对甲指分包进行分类，并结合司法案例确定甲指分包模式下的建设工程合同工程款的给付主体。

关键词：甲指分包、甲指分包的类型、工程款给付主体的确定

一、甲指分包的定义及特征

（一）甲指分包的定义

甲指分包是指发包人指定与承包人签订分包合同实施某特定工程的分包，又称指定分包。该概念源自FIDIC合同条款，我国的现行法律中并没有对甲指分包有正向的定义规定，因此探寻甲指分包明确的定义只能参考相关域外的经验，即《FIDIC施工合同条件》[ FIDIC即是国际咨询工程师联合会，它于1913年在英国成立。《施工合同条件》（Conditions of Contract for Construction），简称“新红皮书”。该文件推荐用于有雇主或其代表——工程师设计的建筑或工程项目，主要用于单价合同。在这种合同形式下，通常由工程师负责监理，由承包商按照雇主提供的设计施工，但也可以包含由承包商设计的土木、机械、电气和构筑物的某些部分。]第5条中明确载明：“业主或工程师指定的与工程实施、货物采购有关的分包”。通常指发包人只对分包人有选定权，但不插手对分包的管理、不参与对分包的价款谈判，由总承包人对分包人统一管理。此外，在《FIDIC施工合同条件》第59条中还对甲指分包合同中的主体地位、权利义务等进行了详细的阐释和说明，“指定分包人与总承包人签订分包合同，业主仅向总承包人支付一定的管理费；指定分包人是由业主指定、选定，但必须得到总承包人的确认；指定分包商的工作范围应当属于总承包方无力完成或不擅长完成的工作、不属于合同约定应由承包商必须完成范围之内的工作；为保障总承包人的利益，总承包人享有对指定分包人的付款决定权，并且若有合理正当的权利扣减相应的分包工程款；指定分包人虽为指定，但是仍然与一般分包人地位等同。一般情况下，总承包人需要在总承包范围内的全部工程向业主负全部责任”。

（二）甲指分包的特征

在（2019）最高法民终612号中国华冶科工集团有限公司、营口雅威房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，最高人民法院认为，建筑工程行业实践中“甲指分包工程”本质上仍然属于分包，其符合以下三个法律特征：一是分包工程的承包人直接由发包人确定；二是分包工程内容属于总承包合同的承包范围；三是指定分包人应与总承包人订立分包工程施工合同。

笔者认为，因司法实践中存在诸多发包方、承包方与指定分包方签订三方协议，但指定分包工程却不在总承包方总承包范围内的典型非甲指分包情形，故甲指分包除具备上述三个法律特征之外，甲指分包还应具备以下两个法律特征：1、分包工程价款应计入总承包范围内的结算；2、由承包人与甲方指定分包单位就甲指分包工程进行结算。

二、甲指分包与自主工程分包的区别

根据《民法典》第七百九十一条的规定，“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成”，即承包人在经发包人同意后可以自行通过招投标或另行协商的方式与第三人展开合作，这种形式被称为“自主分包”。自主分包在于承包人能够根据自己的安排，自主选择分包人。自主工程分包与指定分包与相对。根据司法实践，可从以下要点区分

1.总承包人是否有决定分包人的权利

自主分包模式下，在合同约定的范围或者征得发包人同意后，双方遵循合同意思自治原则，总承包人可以自主选择分包人。而甲指分包模式下，分包人由发包人直接选定，总承包人仅配合签订分包合同。

2.发包人是否实际介入分包工程的管理

自主分包模式下，发包人不管理分包人亦不与分包人进行任何结算，由总承包人负责分包工程的工程款支付、工程质量、施工进度。而甲指分包模式下，分包工程的质量监管、设计变更的签证审核、各阶段工程验收材料、工程款结算等涉及工程建设的主要内容往往由分包人以总承包人的名义直接报送发包人，由发包人管理人员进行审核签发，发包人对整个分包工程具有绝对的控制权。总承包人在工程中仅承担转付工程款、对工程进行总体协调管理的义务。

三、甲指分包合同效力

《中华人民共和国民法典》、《中华人民共和国建筑法》等相关法律规定未明确甲指分包的合同效力问题，仅有部分部门规章及地方性法规对甲指分包做了禁止性规定，其中《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（建设部令第124号）第七条规定：“建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预”。《工程建设项目施工招标投标颁发》（七部委令第30号）第六十六条规定：“招标人不得直接指定分包人”。但鉴于上述规定在法律位阶上仅属于部门规章，不属于法律、行政法规，结合《民法典》第153条之规定，只有法律、行政法规的强制性规定才能将合同无效化，故上述部门规章规定不能将甲指分包合同无效化。

另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》就建设工程施工合同的无效情形作出了明确规定，指定分包并不在规定的无效情形范围中，故发包人指定分包人的行为虽因违反部门性规章而给予否定性评价，但却无法导致甲指分包合同无效。

此外，在2019年出台的《建筑工程施工发与承包违法行为认定查处管理办法》当中已经将指定分包从违法分包的情形当中删除[ 朱树英、何郁宁，指定分包行为及其责任承担《建筑法》修改应予明确规定，载“建纬律师”公众号，2020-07-13]，在2020年最高法出台的《新建工司法解释》第13条中规定“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：……（三）直接指定分包人分包专业工程。”从上述规章和司法解释的内容中也可以看出，对于甲指分包模式，我国在法规当中已经逐渐认可了其合法性，因此甲指分包不会导致合同无效。

四、甲指分包的类型

在我国实践中，甲指分包模式通常表现为发包人通过签订三方协议或者其他不成文的方式，要求总承包人或施工承包人与分包人签订合同完成施工的情形，笔者根据其表现形式，将甲指分包类型分类如下：

（一）约定的指定分包

发包人、承包人与分包人签订了三方协议或形成了会议纪要，就指定分包工程的工程款支付、管理费、施工配合等事项所涉及的各方权利义务进行了约定，具体体现为：1、发包人在招标文件或承包合同中，明确约定分包合同的范围或者分包人，并确定了专项工程款；2、发包人、承包人与指定分包人签订三方协议或会议纪要，就指定分包工程的工程款支付、管理费、施工配合等事项所涉及的各方权利义务进行约定。

（二）未约定的指定分包

发包人以非书面的形式，要求承包人将部分工程分包给其指定的分包人，具体体现为：1、发包人指定分包人，由承包人与分包人签订建设工程分包合同，但发包人直接与分包人结算付款；2、发包人指定分包人，由承包人与分包人签订建设工程分包合同，分包工程的结算、付款包括在总包合同中；3、发包人指定分包人，由承包人与分包人签订建设工程分包合同，分包工程的结算、付款包括在总包合同中，但对工程量增加项又由发包人与分包人直接结算付款。

五、甲指分包类型下的工程款给付主体的确定

司法实践中，甲指分包模式下的建设工程合同工程款结算发生争议纠纷时，分包单位在主张工程款时，往往会将发包方诉请作为付款的主体，亦或者诉请发包方和总承包方 连带承担给付工程款的义务，工程款给付的合同责任由哪一方主体承担？分包方是否能突破合同相对性向发包方主张工程款？上文笔者探讨了甲指分包的定义、法律特征、区分甲指分包与自主工程分包的区别、甲指分包效力，从而对甲指分包进行分类，进而根据不同甲指分包的类型，并结合实践司法案例确定甲指分包模式下的建设工程合同工程款的给付主体。

（一）约定的指定分包类型下的建设工程合同工程款给付主体

1、与指定分包单位产生合同法律关系的主体是总承包方的，由总承包方承担付款责任

在（2020）沪0115民初77913号案件中，法院认为，案涉工程由发包方汇经公司指定远大公司分包，并包含在发包方汇经公司与总承包方中建八局的总包范围内，汇经公司与中建八局签订了总包合同，中建八局与远大公司也签订了分包合同，案涉工程的合同相对人应为中建八局与远大公司。虽然分包合同约定由发包方汇经公司支付分包方远大公司，但并未约定远大公司直接向汇经公司主张债权的权利，且实际履行中，均为汇经公司先支付中建八局，中建八局再转付远大公司，故根据合同相对性，付款主体仍应为承包方中建八局。

2、合同约定总承包单位仅是在收到发包方工程款之后扣除管理费并支付给甲方指定分包单位，总承包单位并无付款义务，工程款支付主体系发包方

在（2016）浙0402民初5699号案件中，法院认为，原告和两被告均确认原告系被告中润公司（发包方）指定的幕墙分包单位，依据三方签订的施工协议，被告中润公司（发包方）按照合同约定付款条件支付给被告兖矿公司（总承包方），再由被告兖矿公司扣除1%水电费后支付给原告。本案涉案工程款的付款义务在被告中润公司，被告兖矿公司（总承包方）仅在收到被告中润公司（发包方）支付的相应款项范围内对原告付有支付义务。原告主张两被告承担共同支付义务于法无据，最终判决总承包方被告中润公司支付原告工程款。

在（2020）津民终1256号案件中，众鑫合公司（指定分包单位）作为丙方，中天公司（总承包方）作为乙方，百恒公司（发包方）作为甲方，三方签订《三方协议》，约定乙方与丙方签订桩基专业分包合同仅限备案之用，并不实际履行，该项目工程款由甲方代乙方直接向丙方支付。涉案工程为甲方指定分包给丙方，丙方就该项分包的工程质量向甲方负责，任何由于丙方原因造成的质量、安全、工期、资料、结算、付款等问题，丙方应承担全部责任。如果甲方未按时付款，丙方向甲方提出主张索要，乙方无任何责任义务。乙方承担总承包配合责任，不承担其他任何经济、法律责任。诉讼中众鑫合公司要求中天公司与百恒公司承担连带付款责任，法院未予支持。（2020）津民终1256号案件判决由发包方作为付款主体，原因在于发包方、总承包方、指定分包单位签订三方协议，就工程款的支付进行了约定，该约定属于各方当事人的真实意思表示，并不违反法律规定，应按照当事人约定进行工程款支付。

（二）未约定的指定分包类型下的建设工程合同工程款给付主体

如前所述，未约定的指定分包类型下，发包人以非书面的形式（口头），要求承包人将部分工程分包给其指定的分包人。在这种承包人与分包人双方协议类型下，即合同关系是两两相对，即业主对承包人，承包人对分包人，该种模式下，实践中合同责任是严格按照合同相对性原则来确定，对于合同的付款、工期、质量等问题，除非有法律明确规定，均按表面合同相对性的方式确定。具体体现在最高人民法院审理的（2018）最高法民申618号案件，该案法院认为，因分包合同签订的主体是承包人与分包人，也没有证据证明该合同是业主指定分包，因此对于分包人主张承包人付款的请求，法院予以支持。据此，在未约定的指定分包即双方协议类型下的建设工程合同工程款给付主体为承包人，承包人如果在签订合同及合同履行过程中不能注意合同条款的风险，并及时保留相关证据，根据表面合同相对性原则，将会承担给付分包人工程款的义务

综合司法实践中的如上情形，笔者认为，甲指分包情况下，在发包方、总承包方、指定分包单位之间签订三方协议即约定的指定分包类型下，对于付款主体、付款路径进行明确约定的情况下，该约定并不违反法律的强制性规定，应尊重各方当事人的意思自治。但如发包方与指定分包单位之间并不存在任何合同关系，也无任何证据证明系甲指分包的情况下，应由总承包方作为付款主体，对分包单位承担付款义务，总承包方与发包方是否应对分包方承担连带给付义务应严格按照合同约定及法律规定，主要理由如下：

第一，根据合同相对性原则，与指定分包人签订施工合同的相对方为总承包方，并非发包人；

第二，“甲指分包”工程在总承包范围内，总承包方就“甲指分包”工程款的结算、支付与发包人存在合同关系，总承包人的工程款结算中包含了“甲指分包”工程款的金额；

第三，连带责任是一种法定责任，由法律规定或者当事人约定产生。由于连带责任对责任人苛以较为严格的共同责任，因此对连带责任的适用应当遵循严格的法定原则，即必须具有明确的法律规定或合同约定，才能适用连带责任。我国法律并无关于甲指分包情形下发包人与总承包人承担连带责任的法律规定。

六、结语

本文通过探析甲指分包的的定义、法律特征、区分甲指分包与自主工程分包的区别、甲指分包效力，对甲指分包进行分类，进而根据不同甲指分包的类型，并结合实践司法案例确定甲指分包模式下的建设工程合同工程款的给付主体。虽然甲指分包工程的分包人系由发包人直接指定，但在各方之间并无工程跨付款责任与义务约定的情形下，应严格遵循合同相对性原则，不宜将发包人作为合同的付款主体，判决发包人就工程款的支付承担责任，如各方之间对工程款有约定的，则按照合同约定确定工程款给付主体。

参考文献

[1]《天津市第三中级人民法院建设工程合同纠纷审判白皮书（2019年-2022年）》

[2]FIDIC即是国际咨询工程师联合会，它于1913年在英国成立。《施工合同条件》，简称“新红皮书”。该文件推荐用于有雇主或其代表——工程师设计的建筑或工程项目，主要用于单价合同。在这种合同形式下，通常由工程师负责监理，由承包商按照雇主提供的设计施工，但也可以包含由承包商设计的土木、机械、电气和构筑物的某些部分。

[3]朱树英、何郁宁，指定分包行为及其责任承担《建筑法》修改应予明确规定，载“建纬律师”公众号，2020-07-13

作者简介：

1、邓宝征（1984-），男，汉族，河北唐山人，硕士，天津朗通津辉律师事务所，主任律师，研究方向：民商法

2、张珀景（1991-），女，汉族，云南红河人，硕士，天津朗通津辉律师事务所，律师，研究方向：民商法